O FAP surgiu como um multiplicador que pode propiciar a redução da carga tributária da empresa em até 50%, relativa ao financiamento do SAT (Seguro Acidentes do Trabalho), se esta investir e comprovar o investimento em meio ambiente do trabalho. Por outro lado, a empresa poderá ter a sua carga tributária majorada em até 100%, caso não invista em meio ambiente do trabalho, tendo como reflexos disso empregados se afastando ou afastados do trabalho por enfermidades originadas no ambiente laboral. Com base em dados correspondentes a cada um dos fatores que compõem o FAP, buscava-se permitir ao INSS, adotar medidas de prevenção e combate à incidência de acidentes do trabalho.

Cada setor de atividade econômica possui uma classificação de risco, que equivale a 1%, 2% ou 3% de contribuição sobre a folha salarial. Dentro dos seus respectivos setores, as empresas serão monitoradas e receberão uma classificação anual, feita de forma individualizada com base no indicador de sinistralidade, calculado de acordo com a gravidade, freqüência e os custos dos acidentes de trabalho.

Com base na regulamentação legal que instituiu o FAP, o Poder Executivo poderá até aumentar o SAT, caso a empresa não venha atender as expectativas de investimentos em prevenção e controle de acidentes de trabalho. Desta forma, em que pese a sedutora possibilidade de redução da carga tributária, em verdade, tem se constatado na prática, que os fatores que influenciam na apuração do FAP sofrem distorções tecnicamente injustificáveis quando aplicados pelo INSS, gerando na maioria das vezes, o aumento do SAT, não só para aquelas empresas que não tomaram as medidas cabíveis em matéria de medicina e segurança do trabalho.

Por este motivo e, principalmente, por se mostrar como meio de acréscimo a já pesada carga tributária, o FAP tem sido alvo de acalorados debates no meio empresarial, pois sua metodologia de apuração, não necessariamente, premia o investimento em políticas de segurança e saúde do trabalhador, com redução na alíquota do SAT.

Frente a este contexto, as empresas devem estar atentas aos resultados das análises promovidas pelo INSS que irão indicar o seu FAP e, principalmente, aos dados lançados que deram origem ao mesmo, para, havendo qualquer divergência nos dados apurados pela Previdência Social, ingressarem com a competente impugnação administrativa ou judicial.

Entretanto, conforme PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 329, de 10.12.2009 (DOU 11.12.2009), o prazo para eventual impugnação administrava, expirou em 12.01.2010.

Portanto, para as empresas que apresentaram a contestação administrativa, a portaria também prevê que, se do seu julgamento resultar FAP inferior ao atribuído pelo MPS, em razão dessa redução os valores serão compensados no recolhimento da Previdência nos meses seguintes. Se, por outro lado, o resultado for desfavorável ao contribuinte, ainda assim, será cabível a discussão por meio de ação judicial, caso exista o direito.

 

 

Em um Estado de Direito democrático e republicano afigura-se imperiosa a realização de concursos públicos para o provimento das serventias notariais e registrais (costumeiramente denominados de tabelionatos e cartórios). Aliás, a exigência de prévia realização de concurso público para o provimento de tais funções públicas, encontra amparo constitucional no Art. 236, da Carta Política vigente.

Ocorre que, embora imbuído de tal preocupação, em geral plenamente adequada, parece que o Conselho Nacional de Justiça vem adotando providências que acaba por infringir a outros valores constitucionais não menos relevantes, notadamente o princípio da segurança jurídica e um de seus principais consectários, qual seja, a noção proteção da confiança, inclinado à estabilização das relações jurídicas.

Com efeito, a partir da edição da Resolução n° 80, de 09 de julho de 2009, o CNJ confeccionou lista provisória de serventias vagas, publicada no Diário de Justiça Eletrônico de 22 de janeiro de 2010, a qual redundou num espantoso número de mais de 7800 cartórios e tabelionatos que teriam tido seu provimento irregular e, portanto, que deveriam a partir de agora ser providos por concurso público. Reitere-se que tal postura, em geral absolutamente adequada, homenageia a um dos valores constitucionais em jogo (a exigência de concurso público).

No entanto, em alguns casos, tais providências culminam por agredir mortalmente às noções acima referidas de segurança jurídica e de proteção da confiança. Isso porque em várias das serventias consideradas vagas, a condição do notário ou registrador que atualmente por ela responde decorre de atos estatais, normalmente praticados sob o manto da presunção de legitimidade, por Tribunais de Justiça. Não se diga que tais atos são, atualmente, considerados incompatíveis com Constituição Federal, uma vez que quando foram perpetrados, tais condutas estatais não eram considerados como viciados. Demais disso, os seus destinatários restaram beneficiados na mais absoluta boa-fé por um largo lapso temporal, na maior parte dos casos aportando significativos investimentos nas suas serventias.

Em casos como tais, há argumentos jurídicos, inclusive lastreados pela doutrina brasileira e estrangeira e por uma série de decisões judiciais do STF e STJ, que impõe a manutenção de tais atos administrativos que, a despeito de terem sido originados de modo irregular, devem ser preservados e estabilizados em nome da segurança jurídica.

Em cada caso, portanto, deverá emergir um interessante debate para se vislumbrar se a situação exige a priorização da regra constitucional da exigência de concurso público ou a do princípio da segurança jurídica.

 

Estão em vigor mudanças introduzidas na Lei do Inquilinato ou Lei das Locações. As novidades, em praticamente sua totalidade, cuidam da locação residencial. O intuito de tais alterações, conforme revelado pelos meios de imprensa e confirmado pela simples leitura do texto inédito, foi fomentar a oferta de unidades no mercado e tornar mais ágil a contratação.

Para tanto, como forma de estímulo ao proprietário, passa a ter ele a opção de dispensar garantias (mais comumente, seguro ou fiador) recebendo, em contrapartida, facilidades para, em futura e eventual Ação de Despejo, obter liminar que lhe restitua a posse do imóvel em quinze (15) dias.

Esse prazo, é voz comum, mostra-se extremamente inferior àquele normalmente despendido em juízo para a rescisão dos contratos de locação e retomada do item alugado, o que não acontecia e não acontece no que tange aos contratos para os quais mantida, pelo locador, exigência de garantias.

Faz-se necessário, a respeito, alguma reflexão.

Não são tão raras as situações em que a desocupação pelo inquilino deixa um rastro de prejuízos que tanto podem resultar de meses e meses de continuada inadimplência e/ou danos que exigem, para recolocação do bem no mercado de locações ou sua venda valorizada, onerosa reparação.

Portanto, optando o proprietário pela desnecessidade da exigência de garantias, é fundamental previamente avaliar a relação custo/benefício. Nossa orientação, ao menos na generalidade das situações, é de que não haja a dispensa. Ainda mais que, na forma mais usual dessas modalidades – a fiança, a presença de fiador acaba por agregar à relação de conflito um sujeito que, no mais das vezes, também atua como instrumento de pressão junto ao inquilino para que este busque, por todos os meios, resolver os desacertos de suas obrigações ante o senhorio.

Apresenta a nova lei outra hipótese de despejamento célere, essa sim como benefício real àquele que loca sem prejuízo qualquer à existência das garantias: a concessão de liminar visando à imediata desocupação nas locações para fins residenciais, depois de esgotado o prazo certo do contrato, desde que a Ação de Despejo seja proposta em até trinta (30) dias do final do tempo do contrato ou, após esse período, em até trinta (30) dias da comunicação formal que se fizer ao locatário acerca da vontade de retomada.

As demais mudanças, no que diz com as locações residenciais, constituem em realidade meras trocas formais, singelas adaptações às situações de interpretação pacificadas pelos Tribunais do país. Nada que adentre na essência dos institutos locatícios.

Ao final, uma referência às locações não-residenciais cobertas pelo direito à renovação compulsória – situação que ainda utiliza, popularmente, a antiga expressão Lei de Luvas. O único ponto tocado pela nova lei diz respeito ao prazo para o inquilino, se vencido na Ação Renovatória, desocupar e restituir o bem: no lugar de seis (06) meses, agora atua lapso bastante mais enxuto, qual seja, de trinta (30) dias.

Como toda alteração legislativa que tenha por objeto a melhoria das relações negociais, o decurso do tempo acabará por revelar se, como na maioria das vezes, a idéia de aperfeiçoamento serviu de mero laboratório de experiência – o que, já revelamos acima, entendemos acabe por ocorrer – ou, de modo contrário, trará ao mercado de locações novo fôlego e equilíbrio entre direitos e obrigações das partes do contrato.

 

É curioso como os jornais de grande circulação no Estado têm publicado anúncios de empresas que oferecem vagas específicas para pessoas portadoras de deficiência.

A lei 8.213/91, artigo 93, determina que as empresas com 100 ou mais empregados preencham de 2% a 5% dos seus  cargos  com pessoas portadoras de deficiência ou beneficiários reabilitados - ppds, na seguinte proporcionalidade: a) de 100 a 200 empregados, 2%; b) de 201 a 500, 3%; c) de 501 a 1000, 4%; d) de 1001 ou mais ,5%.

O Ministério do Trabalho, por meio das Delegacias Regionais do Trabalho, vem atuando na fiscalização das empresas em relação ao preenchimento dessas cotas. As empresas, por sua vez, estão tentando cumprir a determinação legal, porém o mercado de trabalho não oferece mão de obra suficiente para suprir tal demanda.

Além disso,  há, ainda, a dificuldade de permanência dos portadores de deficiência no trabalho, já que a demanda existente proporciona uma verdadeira oferta de empregos com salários mais atrativos, o que resulta na troca permanente de emprego e ocasiona um problema ao empregador que é obrigado a preencher imediatamente essa vaga para atender o sistema de cotas  imposto pela lei.

As empresas, dentro desse contexto, adotam ações de inclusão dos ppds no ambiente de trabalho promovendo cursos e programas de capacitação de todos os seus colaboradores para garantir a permanência dos ppds no emprego.

O trabalho que vem sendo desenvolvido pelas Delegacias Regionais do Trabalho por meio do Núcleo de Igualdade no Trabalho e do Núcleo de Apoio a Programas Especiais estão  resgatando a cidadania de pessoas portadoras de deficiência ou beneficiários reabilitados, que já totalizam no Rio Grande do Sul em 19% da população.  Cada vez mais os deficientes estão fazendo valer os seus direitos, adquirindo o respeito da comunidade e elevando sua auto-estima, o que, com certeza, decorre, entre vários fatores, do direito ao emprego.

O problema, portanto, não está na  indisponibilidade de cargos para preenchimento das cotas ou na implantação de pensamentos e atitudes inclusivas dos colaboradores de cada empresa, mas sim na localização desta mão de obra no mercado de trabalho.

Nessa questão, fica o questionamento: como devem as empresas proceder?

A averbação da ação de execução, novidade introduzida pela Lei n° 11.382/06 por meio do art. 615-A do CPC , se apresenta como verdadeiro efeito antecipado na demanda executiva que, modo ordinário, somente decorreria da penhora , com forte eficácia cautelar , aumentando sua probabilidade de êxito , tendo como objetivo dotar o exeqüente de maior segurança ao permitir, a terceiros, ciência do ajuizamento da demanda de expropriação , gerando presunção absoluta de que havida em fraude a alienação ou oneração de bens efetuada após seu desempenho. A hipótese em tratamento veio acompanhada de técnica de desestímulo à irresponsabilidade do autor da demanda de expropriação ao prever, no § 4° do mesmo art. 615-A, que: “O exeqüente que promover averbação manifestamente indevida indenizará a parte contrária, nos termos no § 2° do art. 18 desta Lei, processando-se o incidente em autos apartados”.

Na medida em que a punição ao mau uso da faculdade de averbação da ação de execução dar-se-á em conformidade com o mencionado § 2° do art. 18 do Código, considerando que o art. 18, caput, informa que seu conteúdo diz com a condenação do litigante de má-fé, fica evidente cuidar-se o ato sob foco de uma explicitação de alguns dos tipos do art. 17, estes dedicados à enumeração exemplificativa de litigância de má-fé. Examinada a lista, nosso entendimento indica possibilidade eventual de enquadramento nos incisos II (alterar a verdade dos fatos), III (usar do processo para conseguir objetivo ilegal) e V (proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo).

De observar a enorme gravidade da conduta abusiva pretendida evitar: direito potestativo do exeqüente , de aplicação plena também no cumprimento da sentença de obrigação de pagar quantia certa , sem qualquer ordem judicial, sem exercício de contraditório e antes mesmo da citação com abertura da oportunidade legal do pagamento ou, ainda, de indicação de bens à penhora, o exeqüente cuidará, pessoal e independentemente de maiores formalidades, de lançar gravame sobre itens patrimoniais do apontado devedor . O réu da execução, valendo-se dos meios habituais de defesa de seus interesses (impugnação, embargos ou mesmo exceção de pré-executividade) poderá demonstrar, tempo depois, sequer ser devedor tendo sofrido, contudo, possíveis prejuízos decorrentes da averbação comentada.

O legislador reformista não precisou o conceito de “averbação manifestamente indevida”, deixando-o aberto. Pode-se cogitar, em tal categoria de atuação, o agir doloso do autor da ação de execução com a intenção evidente de causar danos a desafeto ou adversário ou concorrente obstaculizando, com seu procedimento de imposição de restrição unilateral e particular, a obtenção de financiamento mediante hipoteca de bem imóvel até então livre e desembaraçado; o uso da averbação mesmo já existente bens outros sobre os quais o exeqüente exerce direito de retenção ou garantia real ; o emprego excessivo da medida, considerado o valor dos bens em comparação com aquele sob exigência ; aquela que decorre de mero capricho ou feita fundada em título falso ou em dívida já paga ;

Os comentadores, debruçados sobre o texto legal, dividem-se na avaliação da natureza objetiva ou subjetiva da responsabilidade do exeqüente pela “averbação manifestamente indevida”. Nosso entendimento no tratamento das hipóteses de improbidade sempre busca trabalhar a idéia preferencial de responsabilidade objetiva, dada a pouca chance efetiva de, na rotina forense, haver espaço e tempo que possam ser ocupados pela dedicação dos magistrados à investigação da intencionalidade do agente, daí resultando sempre frustrante impunidade.

Tanto assim que o art. 739-B, acrescentado ao CPC pela Lei n° 11.382/06, afirma que a exigência “de multa ou de indenização decorrentes de litigância de má-fé (arts. 17 e 18) será promovida no próprio processo de execução, em autos apensos, operando-se por compensação ou por execução”. Ora, a “cobrança de multa ou de indenização”, mediante compensação, somente poderá resultar de ter sido o exeqüente punido por agir de forma ímproba com a redução do valor de seu crédito (que será compensado com a montante de sua própria punição) ou mesmo restando, ao cabo, devedor do executado, se a quantia a qual condenado pelo mau comportamento mostrar-se superior àquela objeto da execução.

Já referimos ao conceito aberto traduzido pela expressão “averbação manifestamente indevida”. É entendimento de Glauco Gumerato Ramos de tal condição resultar o processamento da discussão sobre a ocorrência abusiva da averbação em autos apartados. Divergimos: o texto ora em estudo, ao remeter a aplicação da sanção ao conteúdo do § 2° do art. 18 do CPC, cogita possa o juiz fixar o valor da indenização de modo pronto, nos próprios autos da ação de execução, dispensando apuração em apartado, forma que somente será adotada quando e se necessária liquidação.

Embora tenha o legislador incluído a “averbação manifestamente indevida” como hipótese de litigância de má-fé, o fato de ter o § 4°, do art. 615, indicado aplicação apenas da pena prevista no § 2° do art. 18 (indenização desde logo fixada pelo juiz, em quantia não superior a 20% sobre o valor da causa, ou apurada pela via da liquidação por arbitramento) afasta a regra do caput do mesmo art. 18 que prevê, independentemente da ocorrência de prejuízos, incidência de “multa que não exceda a um por cento sobre o valor da causa”. E não conseguimos compreender por qual motivo, dado que independentemente da causação de prejuízos, o exeqüente, com a operação criticada, exerceu de modo ímprobo prerrogativas processuais com o que deve, sim, responder também com a pena pelo tão-só mau agir.

Se a novidade trouxe, para a parte exeqüente, maior garantia quanto à satisfação do crédito reclamado, em idêntica proporção exigiu seriedade e comedimento em seu emprego. Ao cabo, para reflexão: na medida em que a norma em exame prevê sanção pecuniária, sem apresentar alternativas de punição, escapará de qualquer efetiva responsabilidade o exeqüente desprovido de condições financeiras e patrimoniais que averbar, modo manifestamente indevido, a execução.

CPC: “Art. 615-A. O exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto”.

ASSIS, Araken de. Manual de Execução, 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 441.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença, 24ª ed., São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 2007, p. 190.

SILVA, Jaqueline Mielke; XAVIER, José Tadeu Neves; SALDANHA, Jânia Maria Lopes. A nova execução de títulos executivos extrajudiciais: as alterações da Lei n° 11.382/2006, Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007, p. 66.

BUENO, Cássio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil: comentários sistemáticos à Lei n° 11.382, de 6 de dezembro de 2006, v. 3, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 45.

SANTOS, Ernani Fidélis dos. As reformas de 2006 do Código de Processo Civil: execução dos títulos extrajudiciais, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 21. ASSIS, Araken de. Op. cit., p. 260. Posição divergente tem Rodolfo da Costa Manso Real Amadeo (“Reflexões sobre a averbação do ajuizamento da execução”, In: COSTA, Susana Henriques da (coord.). Execução extrajudicial. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 167), para quem a presunção de insolvência que emerge do § 3° do art. 615-A do CPC é relativa, “(...) o que implica dizer que pode ser elidida pelo devedor-executado ou pelo terceiro adquirente, bastando a prova de que, no momento da alienação ou oneração do bem objeto da averbação, existiam no patrimônio do devedor bens suficientes para satisfazer o crédito exeqüendo”.

Em sentido diverso leciona Rodolfo da Costa Manso Real Amadeo (“Reflexões sobre a averbação do ajuizamento da execução”, In: COSTA, Susana Henriques da (coord.). Execução extrajudicial. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 171), ao informar que a averbação manifestamente indevida “não configuram em princípio, ato de litigância de má-fé, não se subsumindo a nenhuma das hipóteses previstas no art. 17 do Código de Processo Civil.”

SILVA, Jaqueline Mielke; XAVIER, José Tadeu Neves; SALDANHA, Jânia Maria Lopes. A nova execução de títulos executivos extrajudiciais: as alterações da Lei n° 11.382/2006, Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007, p. 70.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil, v. 3, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 75.

RAMOS, Glauco Gumerato. Reforma do CPC 2, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 156. SANTOS, Ernani Fidélis dos. Op. cit., p. 55.

O texto legal indica, especificamente, duas classes de direitos patrimoniais objeto de registro – imóveis e veículos, ainda admitindo a averbação da execução em relação a “outros bens sujeitos à penhora ou arresto” que sejam, parece evidente, também daqueles cuja titularidade é verificada e controlada pela via modo registral. Dentre tantos, as cotas sociais na Junta Comercial, ações perante a Bolsa de Valores, aeronaves (Lei n° 7.565/86, arts. 72 e 74, o Código Brasileiro de Aeronáutica), navios e embarcações (junto ao Tribunal Marítimo, conforme Lei n° 2.180/54, arts. 13, II).

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit., p. 191.

É o entendimento de Araken de Assis (op. cit., p. 442) e Jaqueline Mielke Silva, José Tadeu Neves Xavier e Jânia Maria Lopes Saldanha (op. cit., p. 69). Em sentido diverso Humberto Theodoro Júnior (op. cit., p. 191): “Não se pode, evidentemente, impor essa sanção apenas porque o bem averbado é de valor superior ao do crédito exeqüendo”.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do título extrajudicial, Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 35.

SANTOS, Ernani Fidélis dos. Op. cit., p. 21.

Afirmando a responsabilidade objetiva no caso em tela, Jaqueline Mielke Silva, José Tadeu Neves Xavier e Jânia Maria Lopes Saldanha (op. cit., p.69), invocando a teoria do risco; na mesma linha, Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina (op. cit., p. 78), asseverando presença da “averbação manifestamente indevida” se for possível a constatação de que o ato do exeqüente tenha destoado “da boa-fé objetiva, dos bons costumes e do fim social ou econômico do direito; modo diverso, apontando tratar-se de responsabilidade subjetiva, Cassio Scarpinella Bueno (op. cit., p. 53), contando, para exigibilidade da indenização, demonstração, pelo executado, de ter obrado o autor da execução com dolo ou culpa; e, ainda, Glauco Gumerato Ramos (op. cit., p. 163), para quem o ilícito processual somente assim poderá ser considerado se tiver o exeqüente plena ciência de tratar-se de averbação realmente indevida.

MILMAN, Fabio. Improbidade processual: comportamento das partes e de seus procuradores no processo civil, Rio de Janeiro: Forense, 2007.

Expressam entendimento em tal sentido Jaqueline Mielke Silva, José Tadeu Neves Xavier e Jânia Maria Lopes Saldanha (A nova execução..., p. 267) e Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina (Breves comentários à nova sistemática processual civil, 3, p. 217).

RAMOS, Glauco Gumerato. Reforma do CPC 2, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 163.

Posição compartilhada por Daisson Flach (A nova execução de títulos extrajudiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 27).

Também forma de pensar de Cássio Scarpinella Bueno (A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil: comentários sistemáticos à Lei n° 11.382, de 6 de dezembro de 2006, v. 3, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 55).

Com a entrada em vigor da Lei n° 11.232/05, a definição legal de sentença em nosso país suportou substancial alteração, deixando, como anotado por HUMBERTO THEODORO JÚNIOR , de “atentar para os reflexos que a nova conceituação haveria de ter sobre o sistema de recursos do Código”. Até então, constava no § 1º do artigo 162 do Código de Processo Civil consistir a sentença em ato do juiz que punha fim ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.

Adequadas e pertinentes as críticas que se avolumavam em torno da definição de sentença estampada no Código. Em primeiro lugar, havia no sistema – e ainda há – processos de conhecimento com mais de uma sentença, não sendo a primeira apta a pôr fim ao processo, mas, sim, a resolver determinada porção de controvérsia. Assim está, por exemplo, na ação de prestação de contas (§ 2° do art. 915 e art. 918 do CPC), na ação de consignação interposta em razão de dúvida quanto a quem deva legitimamente receber (arts. 895 e 898 do CPC), na ação de demarcação (arts. 958 e 966 do CPC) e de divisão (parágrafo único do art. 971 e art. 980 do CPC).

Na mesma linha, em razão das várias modificações que se foram sucedendo na lei instrumental ao longo das décadas, especialmente aquelas que alteraram forma de cumprimento dos títulos judiciais (arts. 461, 461-A, 475-J e 644 do CPC) , as demandas de natureza condenatória tornaram os títulos nelas gerados pacientes de exigibilidade sem necessidade de conversão de rito, de nascimento de outro processo (a antiga ação de execução de sentença ou de título judicial), com o que tais sentenças deixaram de significar o fim do processo.

Outro argumento somado: conforme previsão dos arts. 513 e 535 do CPC, da sentença é possível manejar inconformidade por meio de apelação e/ou de embargos de declaração, com o que, fácil perceber, não se cogita o ato sentencial como aquele, por si só, apto a pôr termo ao processo se e quando ofertado recurso.

Ainda na abordagem do superado conceito legal, empregava a afastada redação do § 1° do art. 162 o verbo decidir. Ocorre que nem sempre será o juiz, nas cogitadas hipóteses de resolução do mérito, quem colocará fim à lide. Para melhor compreensão, importante a busca sintética do que venha a ser o mérito do processo de conhecimento.

A parte autora, exercendo seu direito de ação, vale-se do processo de conhecimento para provocar atuação do Estado prestador jurisdicional com a finalidade de alcançar composição da lide. Nos cinco incisos do art. 269 do CPC, cuja redação do caput é “Haverá resolução de mérito”, estão presentes situações nas quais se encontra o final do litígio, seja pelo juiz (inciso I), pelas partes (incisos II, III e V) ou pelo simples decurso do tempo (inciso IV).

Mais ainda: a Lei n° 10.352/01 acrescentou o § 3° ao art. 515 do CPC, com a seguinte redação: “Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, (...).” Portanto, o próprio Código de Processo Civil, com a vigência do acima parcialmente reproduzido dispositivo, passou a estampar conceito de mérito, qual seja, lide, na medida em que chegando a tribunal processo sentenciado sem solução do mérito, a corte recursal poderá, presentes os requisitos para tanto, resolver o mérito, eliminando a lide até então intocada pela sentença puramente extintiva.

Resumindo: se, como pretendemos demonstrar, o mérito do processo de conhecimento for alcançado quando em seu contexto restar eliminada a lide, consultados os casos do art. 269 do CPC, encontramos que apenas na hipótese do inciso I estará o juiz decidindo, nos demais quatro tem-se fórmulas outras de apagamento do conflito gerador da ação judicializada.

Por tais razões, em que pese algo vago, adequado o atual conceito legal de sentença trazido pela Lei 11.232/2005, que modificou a redação do §1 º do artigo 162 do CPC: “§ 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.”

Observe-se, pois, que suprimida idéia de extinção, de fim do processo de conhecimento (a sentença deixou de ser ato que, necessariamente, representará o encerramento do processo), bem como aquela segundo a qual o atingimento do mérito (resolução da lide) será, necessariamente, resultado de decisão do juiz.

Outra questão interessante no tratamento do tema diz respeito ao conteúdo decisório da sentença, à natureza das questões examinadas e deliberadas pelo juiz. Como visto, pelo atual § 1º do artigo 162 do CPC, implica a sentença em alguma das situações previstas artigos 267 e 269 do mesmo diploma legal. Todavia, não é incomum vir no documento escrito e assinado pelo juiz denominado sentença, tratadas e decididas outras matérias que não as previstas nos dois artigos referidos.

Para exercício: não raro, deixa o juiz para analisar e deferir o pedido de assistência judiciária gratuita no momento de proferir a sentença; ora, ao consignar no documento designado sentença o exame da questão – gratuidade, este tópico (decisão sobre concessão ou não da gratuidade), que não compõe o rol das hipóteses dos arts. 267 e 269 do CPC, tendo natureza interlocutória, acaba vindo ao mundo jurídico processual formalmente como parte da sentença.

Outro caso também freqüente é o do deferimento de antecipação de tutela no próprio texto da sentença. Esta concentrará, assim, além da decisão da lide (mérito), também conteúdo interlocutório que, por isso, igualmente escapa aos casos dos arts. 267 e 269 do CPC. Ainda, sempre que o juiz decidir julgar o feito no estado em que se encontra, de modo antecipado, entendendo desnecessária produção de outras provas (art. 330, I, do CPC), tanto afirmando no próprio texto da sentença, com o que indeferindo formulações probatórias que tenham as partes postulado.

Em tais situações, está-se diante de sentenças mistas, aquelas que têm conteúdo próprio de sentença e trazem em seu bojo, ainda, decisões de natureza interlocutória.

Estabelecidas tais premissas, como vem sendo afirmado por OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA faz mais de década e meia sob a designação de sentença parcial , preferindo WALTER VECHIATO JÚNIOR tipificá-la como sentença intermediária , permitido vislumbrar a possibilidade de prolação, em um mesmo processo de conhecimento (por exemplo, se presentes ações cumuladas pela reunião de pedidos), de mais de uma sentença, cada qual proferida a determinado tempo.

O Código, neste sentido, desde o advento da Lei n° 10.444/02, traz situação perfeitamente enquadrável no que aqui se examina. O § 6º do art. 273 do CPC, sob a equivocada designação de antecipação de tutela, informa que tanto poderá ser concedido “quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”. Embora apresentando um conceito aberto (o que vem a ser, exatamente, um pedido incontroverso?), dúvida não há de que, havendo cumulação de pedidos, e o réu, em sua resposta, reconhecer a procedência de um ou alguns, mas não de todos, haverá porção incontroversa a autorizar a aparente antecipação da tutela.

Mas... o reconhecimento do pedido está tipificado no inciso II do art. 269 do CPC como hipótese de resolução de mérito! E com razão assim consta: reconhecendo o réu um ou alguns dos pedidos, as lides a eles correspondentes estarão encerradas. Como, em casos como estes, admitir se esteja a antecipar tutela se tal instituto tem, dentre suas características, a da provisoriedade (§4º do art. 273 do CPC)? Quando o réu reconhece a procedência de um ou alguns, mas não de todos os pedidos, tornando-o(s) incontroverso(s), haverá sentença parcial com resolução de mérito (art. 269, II, do CPC), exigível imediata e definitivamente a prestação de satisfação do que reconhecido em sede de cumprimento com caráter definitivo , seguindo o feito para solução das demais lides não compostas.
Semelhança existe no acolhimento parcial, pelo juiz, de tese defensiva de prescrição. Em decisão aparentemente interlocutória, vem pronunciada prescrição de porção do crédito exigido em uma ação de cobrança, com determinação de prosseguimento da demanda de conhecimento em relação à parte outra não atingida pelo decurso do tempo. Há aqui, também, sentença parcial com resolução de mérito, nos termos do inciso IV do art. 269 do CPC.

Também bastante comum, em especial no direito de família, várias ações cumuladas em único processo que versem, ilustrando, sobre pedidos de separação litigiosa, guarda dos filhos, regulamentação de visitas dos filhos, partilha de bens, prestação alimentar entre os cônjuges e em favor da prole. Reunido o casal em audiência de tentativa de conciliação, o acordo alcançado se limita aos pleitos de separação e guarda de suas crianças, restando para discussão e julgamento futuro os demais temas controvertidos. Não se pode admitir dúvida de que o juízo, consultado o órgão do Ministério Público, tratará, na própria cerimônia, de homologar, por sentença com resolução do mérito (art. 269, III, do CPC), a conversão da separação litigiosa em consensual, na mesma oportunidade chancelando, por meio de sentença (ainda art. 269, III, do CPC), o acordo quanto à guarda dos filhos, determinando seqüência do processo, em sede de instrução, das pendências litigiosas.

Para concluir a relação de exemplos: em determinado processo de conhecimento, o autor demanda contra vários réus. Um dos litisconsortes passivos questiona sua ilegitimidade para a causa. O juiz, saneando o feito em gabinete, acolhe o pedido de exclusão de tal demandado, ordenando seguimento do processo contra os demais. A base legal para a exclusão do réu ilegítimo está no art. 267, VI, do CPC – ausência de condições da ação. Retomada a atual redação do § 1° do art. 162 do Código (“Sentença é ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei”), outra não poderá ser a conclusão senão a de que o ato que afastou um dos litisconsortes, determinando curso ao processo com os remanescentes sujeitos parciais, é (e sempre foi!) uma sentença sem resolução de mérito . Tanto assim que, historicamente, em casos como o da ilustração, os juízes condenam o autor a pagar, em favor dos advogados do litisconsorte excluído, verba honorária conforme previsão do art. 20 do CPC – cuja redação tem, em seu início, informação de que sua aplicação diz para com o ato sentencial...

E qual a repercussão de tal identificação, vale marcar, de se estar diante de sentenças parciais? Resposta: a escolha do recurso adequado ao ataque de tais atos judiciais.

Primeira premissa: mesmo sem encerrar o processo, haverá sentença se o ato judicial implicar algum dos casos previstos nos arts. 267 e 269 do CPC; segunda premissa: na forma do art. 513 do CPC, “Da sentença caberá apelação (arts. 267 e 269)”; conclusão lógica: independentemente ou não do encerramento do processo, haverá sentença se o ato judicial implicar algum dos casos previstos nos arts. 267 e 269 do CPC, cabendo ao sucumbente exercitar direito ao recurso pela via da apelação.

A melhor doutrina nacional, sem deixar de reconhecer a natureza eminentemente sentencial das decisões que, embora não pondo termo ao processo, impliquem incidência dos casos dos arts. 267 e 269 do CPC, afirma que o ataque àquelas deve dar-se por meio do agravo de instrumento e não pela via da apelação ou, então, considera como cabível o agravo de instrumento com efeito de apelação – isso pela dificuldade que o emprego da apelação e seu ritual acarretariam. Terceira corrente, diante de reconhecida dúvida quanto a qual recurso deva ser utilizado (dúvida que, está claro, passa pela possibilidade de aceitação, ao menos em tese, do emprego da apelação...), pugna pela aplicação do princípio da fungibilidade até pacificação jurisprudencial.

Adotada (como deve ser, afirmamos) a apelação em tais casos, como cogitar de seu emprego (que reclama remessa dos autos ao tribunal), se permanece porção litigiosa, em maior ou menor grau, para conhecimento e decisão posteriores? Tal prática consagraria retardo na prestação jurisdicional, porque o recebimento da apelação (exceto nos casos expressos art. 520, I a VII, do CPC) resultaria não apenas na suspensão dos efeitos da decisão – ampliando tais efeitos para a tramitação do processo no primeiro grau que somente poderia ser retomado depois do retorno do caderno à instância originária – superados, alvitra-se, os julgamentos da apelação e de possíveis embargos declaratórios e/ou embargos infringentes e/ou recurso extraordinário e/ou recurso especial e, ainda, destaque para novo agravo de instrumento contra a denegação de seguimento dos remédios endereçados ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça.

Ocorre que a própria lei outorga maiores vantagens aos litigantes no uso da apelação do que no manejo do agravo de instrumento. Assim está no art. 520, caput, do CPC, ser regra o recebimento da apelação no efeito suspensivo, enquanto no agravo de instrumento tanto poderá ou não ser alcançado conforme decisão irrecorrível do relator (art. 527, III e parágrafo único, do CPC; art. 558 do CPC).

A possibilidade de sustentação oral das motivações recursais é admitida na apelação e vedada no agravo de instrumento (art. 554 do CPC). Eventual recurso extraordinário ou recurso especial que tiver sido interposto “contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, (...) ficará retido nos autos” (§ 3° do art. 542 do CPC), enquanto as mesmas espécies, se interpostas contra acórdãos que tenham julgado apelações, terão tramitação imediata, sem dependência de atos ou possibilidades futuras. Por fim, no julgamento da apelação prevê o art. 551 do CPC prévia submissão do feito a revisor, figura excluída em se tratando de agravo.

Dado que o inciso LV do art. 5° da Constituição Federal assegura “aos litigantes, em processo judicial, (...), o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, têm as partes garantido, para si, o mais abrangente espectro recursal previsto em lei.

Consagrada a apelação como modalidade recursal para os casos de sentenças parciais – atos judiciais que implicam alguma das hipóteses dos arts. 267 e 269 do CPC, com manutenção de quantidade de matéria litigiosa para conhecimento e decisão adiante no tempo – aparentemente permaneceria presente o problema consistente em compatibilizar a tramitação do apelo com o natural e imediato seguimento do processo de conhecimento no que tange às demais questões litigiosas ainda não resolvidas .

Adotado que fosse entendimento da possibilidade de veiculação da inconformidade por meio de agravo com efeito de apelação, dificilmente, na prática, obteria o recorrente sucesso no convencimento do tribunal no sentido de ser autorizado a proferir sustentação oral, fazer-se necessária a atuação de revisor, suceder desretenção de recurso extraordinário e de recurso especial etc., providências e garantias ínsitas ao apelo.

Há posição interessante e que, se na compreensão do articulista, não corresponde à melhor solução, ao menos aponta caminho suficientemente claro para tramitação da apelação correspondente à sentença parcial. Em inovadora experiência, houve por bem o juízo de uma das Varas dos Feitos da Fazenda Pública do Foro Central de Porto Alegre, Rio Grande do Sul, proferir decisão consignada em documento denominado sentença parcial, na qual o magistrado, invocando o princípio constitucional da duração razoável do processo, a possibilidade de sentenças que não põem termo ao processo no caso da falsa antecipação de tutela do § 6° do art. 273 do CPC e a então alteração legislativa do conceito de sentença que se avizinhava em seu início de vigência, decidiu um dos pedidos, mantendo em aberto instrução e julgamento futuros do outro.

Por meio de tal sentença parcial, proferida em demanda de conhecimento de natureza eminentemente condenatória e que trazia cumulados pedidos de indenização por danos materiais e de indenização por danos morais, entendendo suficientemente instruída a primeira discussão (danos materiais), tanto decidiu o juiz pela parcial procedência do pedido, aplicando divisão dos ônus sucumbenciais nos moldes do art. 21 do CPC. Na mesma peça, procedeu ao saneamento da porção litigiosa não resolvida deferindo prova oral para produção em audiência que, naquele ato escrito, designou.

Diante do inusitado, mais ainda constou da sentença parcial: esclareceu seu prolator que efetivamente havia sentenciado – mesmo não pondo fim ao processo – e que, caso inconformadas as partes (recorde-se ter havido sucumbência recíproca), deveriam as correspondentes insubordinações ser veiculadas por meio de recursos de apelação, expressamente mencionando a previsão do art. 513 do CPC. Continuando, alinhavou que, necessário o seguimento do processo para instrução e resolução da lide vinculada aos alegados danos morais, não haveria como, já designada audiência, determinar simplesmente a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça. Assim, ordenou à escrivania extração de cópias de determinadas peças para formação de autos suplementares parciais, isto caso viesse(m) apelação(ões) contra a sentença parcial, somente depois de produzido o segundo caderno (resultado das cópias) acontecendo envio dos autos à superior instância.

A divergência com a solução acima narrada está, tão-somente, em que mais apropriado e econômico que a porção documental a ser remetida ao tribunal seja aquela limitada ao que já decidido, permanecendo os autos originais no primeiro grau para as demais tarefas de instrução e julgamento. Assim, na esteira do que sugerido por JOSÉ MARIA ROSA TESHEINER , o que subiria à instância recursal ordinária seriam as cópias das suficientes peças dos autos, na forma de um instrumento dedicado, apenas e exclusivamente, para exame do apelo e desempenho de eventuais recursos que possam vir a ser ofertados depois do julgamento da apelação – isso sem esquecer que a oportunidade da liquidação e cumprimento da sentença, seja de forma provisória ou definitiva, igualmente se processará no volume formado e destacado.

E assim já se tem exercitado na prática forense: em determinada demanda promovida contra dois réus, em gabinete foi acolhida tese de ilegitimidade passiva de um deles, restando esse excluído do processo com fulcro no art. 267, VI, do CPC – logo, consoante a nova dicção legal do § 1° do art. 162, por sentença. Diante de omissão da decisão quanto à verba honorária sucumbencial em proveito dos advogados do litisconsorte afastado, foram opostos embargos de declaração, ao final acolhidos, resultando em arbitramento de remuneração compreendida como aviltante ao exercício profissional (não é demasiado recordar que o art. 20 do CPC, ao prever condenação do sucumbente, tem início de redação nos seguintes termos: “A sentença condenará o vencido ...”).

Pois bem: invocada toda linha argumentativa acima exposta, tratou o réu excluído de formular recurso de apelação (ao invés de, como até então tradicionalmente se fazia, usar do agravo). Houve por bem o juízo a quo receber o recurso determinando seu regular processamento com a formação do instrumento de apelação, instrumento esse que foi regularmente remetido ao Tribunal de Justiça. Na corte recursal, proferida sustentação oral defendendo o uso da apelação por instrumento, de forma unânime houve admissão e provimento do recurso, restando então aceita, sem qualquer dificuldade, o modo de tramitação peculiar da apelação manejada contra sentença parcial.

Outro exemplo do emprego da apelação por instrumento emergiu de recente precedente, gerado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região ao examinar agravo de instrumento ofertado pela parte autora de processo de conhecimento que apresentava pedidos cumulados, um deles de plano julgado improcedente, conforme previsão do art. 285-A do CPC. Houve por bem a Sexta Turma da Corte prover parcialmente o agravo de instrumento “para determinar a cisão processual, com o prosseguimento do feito relativamente ao pedido cuja citação já foi determinada pelo juízo a quo e formação de novo instrumento para que seja viabilizado o processamento do apelo”.

Na medida em que vimos, em salas de aula e em palestras, difundindo tal experiência, são apresentadas, modo repetido, algumas críticas à idéia e a seu uso prático.
Óbice comumente articulado está no fato de que a apelação por instrumento feriria o princípio da taxatividade. Com a devida vênia, não há criação de recurso novo, mas, sim, emprego da apelação consagrada no Código de Processo Civil com estreita obediência a toda sorte de seus pressupostos –ofertada por escrito em quinze dias perante o juízo que proferiu a sentença, acompanhada da prova do preparo, recebida nos efeitos previstos no art. 520 do CPC, com oportunidade de resposta em quinze dias, distribuição a relator, atuação de revisor, possibilidade de sustentação oral etc. Apenas o que se agrega ao ritual ortodoxo é a remessa do recurso na forma de fotocópias em caderno próprio, condição que em nada descaracteriza a apelação.

Outro apontado problema que tornaria inviável a remessa da apelação ao tribunal por meio de autos (instrumento) em separado, repousaria na falta de disciplina legal acerca da responsabilidade pela iniciativa de sua formação. O caminho pacificador está no próprio juízo, ao receber a apelação, abraçar a tarefa – o que, aliás, se deu na antes indicada sentença parcial de origem de uma das Varas da Fazenda de Porto Alegre (com a diferença de que lá a ordem foi de formação de instrumento – autos suplementares – que permaneceriam na origem, remetendo-se os autos originais ao Tribunal de Justiça). Também se poderia pensar na adoção do critério que preside a composição documental do agravo de instrumento (art. 525 do CPC), cumprindo ao apelante fazer acompanhar as razões recursais de cópias suficientes para verificação, pelo órgão ad quem, do conteúdo e forma da decisão apelada, da tempestividade do emprego do meio de inconformidade (respectiva certidão de intimação) e das procurações outorgadas pelos partícipes da relação litigiosa judicializada, cuidando, conforme seu interesse, de também acostar reprodução de outras peças imprescindíveis à compreensão do que quer ver rediscutido e novamente decidido; ao apelado, pelo mesmo exercício de utilização subsidiária do agravo de instrumento (inciso V do art. 527 do CPC), momento para juntada das cópias, conforme seu entendimento, necessárias para sustentação da porção julgada, o prazo de resposta ao apelo. Ou, ainda, para formação do caderno de apelação, o norte dado pelo § 3° do art. 475-O do CPC, qual seja, o do modo de paginação da Carta de Sentença, apenas agregada, para exame do cumprimento do quesito tempestividade, de certidão da intimação das partes da sentença sob ataque. O resultado de uma ou outra modalidade aponta equivalência. Tais práticas, tanto deve ficar claro, lançam sobre as partes responsabilidade que a lei não lhes confere (qual seja, a de providenciar em fotocópias para recebimento e exame de apelação – e aqui necessário reconhecer que o apelo mal instruído não poderá ser conhecido...), pelo que sua adoção, em vez da ordem judicial de extração de peças, certamente depende de alteração no texto do Código de Processo Civil.

Preocupa parcela dos que não cogitam a apelação como forma de ataque às sentenças parciais a possibilidade de resultar, no tribunal, julgamento pela cassação ou reforma da decisão, com o que muito provavelmente alguns, vários ou todos os atos praticados na origem, depois de publicada a sentença parcial, restariam atingidos e gravados supervenientemente de invalidade e necessidade de onerosa repetição. Nada de incomum, extravagante ou novo que tenha surgido com o emprego da apelação em separado: redargüimos recordando que tanto igualmente pode acontecer como conseqüência do provimento de agravo de instrumento que tenha sido recebido apenas no efeito devolutivo e, também, com o acolhimento de recurso especial e/ou extraordinário (que, é regra, transitam sem efeito suspensivo – § 2° do art. 542 do CPC), nesse último caso quando em curso execução provisória.

Ainda no campo das objeções à apelação por instrumento, aspecto exclusivamente subjetivo: acolhida a idéia de sentenças parciais (e, cremos, não se pode mais pensar em escolher entre sua existência ou inexistência, porque sentenças parciais, como demonstrado, são realidade afirmada em lei...), presente a possibilidade de um único processo de conhecimento gerar, trazendo ele ações cumuladas pelo cúmulo de pedidos – esses independentes entre si –, tantas sentenças em tempos distintos quantos fossem os pedidos, provocando na rotina forense de primeiro e segundo grau embaraços e dificuldades de administração de tempo, dedicação dos magistrados e espaços em pautas. Segundo tal pensamento, extremamente complicado aos tribunais o recebimento, a partir de um único processo, de várias apelações destacadas e remetidas em momentos distintos. Como possível preservar, assim, a unicidade do julgado?

Com a devida vênia, tal posição parece ignorar que no modelo apontado (em um único processo, ações cumuladas por pedidos independentes entre si – caso bastante freqüente), bem poderia ter a parte autora optado por, ao invés de reunir as ações, promovê-las em separado, fato que, por si só, inevitavelmente geraria tantas sentenças e correspondentes tantas apelações quantas seriam esperadas na hipótese de, na cumulação, realizar-se a cisão que dê azo a sentenças parciais.

Mas, se tal porção da crítica busca esteio nas teóricas alegadas dificuldades práticas – especialmente interna aos tribunais –, impossível deixar de considerar que talvez o que se observe, na verdadeira prática dos gabinetes, seja maior facilidade de trabalho no enfrentamento, em separado, trazido pela apelação operada contra sentença parcial, de um, ou poucos, de vários temas e pedidos emaranhados.

Mais ainda: também passa ao largo da compreensão aqui repelida que é obrigação do Estado, por meio do Poder Judiciário, logo que possível prestar tutela jurisdicional eliminando a lide, conforme antes invocada garantia constitucional da duração razoável do processo. Não pode o juiz escolher entre desde logo resolver o que já pode ser resolvido, preocupando-se com acréscimo de carga de trabalho . Mas... admitamos, alimentando a discussão, que não se cogite apelar e sim agravar, por instrumento, da decisão isolada e que deixou remanescer conteúdo litigioso para o tradicional e único sentenciamento. De igual forma, o tema agravado chegaria, em separado, ao tribunal, apenas retiradas das partes prerrogativas inerentes à apelação!

Tudo mais tranqüilo se mostra, se houver alguma dedicação de tempo do legislador para agregar ao art. 514 do CPC regulamentação do emprego da apelação contra as sentenças parciais.

Na redação atual do art. 514:

“Art. 514. A apelação, interposta por petição dirigida ao juiz, conterá:

I – os nomes e qualificações das partes;

II – os fundamentos de fato e de direito;

III – o pedido de nova decisão.”

Este pequeno estudo sugere o acréscimo de três parágrafos ao art. 514, como segue:

“§ 1°. Na hipótese de sentença parcial, o apelante dirigirá a petição diretamente ao tribunal competente, atendendo aos requisitos do caput deste artigo, também informando o nome e endereço completo dos advogados constantes do processo e, no prazo de três (3) dias fará juntar, na origem, cópia das razões da apelação, do comprovante de sua interposição e relação das peças que a instruíram, pena de não conhecimento.”

“§ 2°. A apelação a que se refere o parágrafo anterior será obrigatoriamente instruída de cópias da petição inicial, da resposta, da sentença parcial, da certidão da intimação das partes, de eventuais embargos de declaração, sua decisão e certidão da respectiva intimação, do comprovante do preparo, se exigido, e de todas e quaisquer peças que o recorrente reputar úteis à compreensão e julgamento.”

“§ 3°. Deficiente a formação do instrumento, porque faltantes peças obrigatórias ou ausentes aquelas que possibilitem formação da compreensão acerca da controvérsia para efeito de julgamento, a apelação será de imediato não conhecida (art. 557, caput).”

Na mesma linha, necessário modificar, mediante acréscimo, o que consta no art. 518 do Código:

“Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder.

§ 1°. O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal;

§ 2°. Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso.”

A proposta, aqui, é de alteração nos parágrafos ao art. 518 que passariam a ter o conteúdo abaixo apresentado:

“§ 1°. Tratando-se da apelação ofertada contra sentença parcial (§ 1° do art. 514) o relator, se não for hipótese de incidência do art. 557, declarará os efeitos em que a recebe e, na seqüência, determinará intimação do apelado, por meio de seus procuradores, para responder e, querendo, juntar cópias de peças dos autos que entender necessárias à formação da convicção do órgão julgador recursal.

§ 2°. O juiz ou relator não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal;

§ 3°. Apresentada a resposta, é facultado ao juiz ou relator, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso.”

Tudo o quanto até aqui se escreveu ocupa, nas lides forenses, prática que certamente não terá freqüência diária. Havendo estreita dependência entre os temas processuais e/ou litigiosos submetidos a processo de conhecimento, praticamente impossível cogitar-se a prolação de sentença parcial e, via de resultado, da apelação por instrumento. Portanto, a possibilidade em tela deve ser pensada e praticada cum grano salis. Como bem ponderado por WAMBIER, WAMBIER e MEDINA: “(...) o julgamento fracionado da lide deve ser evitado pelo juiz, que somente deve-se valer deste mecanismo nos casos em que a resolução parcial do objeto do processo se mostre evidentemente mais vantajosa para a realização da tutela jurisdicional, apesar dos riscos de, provido o recurso interposto contra a decisão que tiver julgado parte da lide, se perderem todos os atos processuais realizados até então”.

Por fim, considerado o atual conceito legal de sentença, com imprescindível desapego ao meio pelo qual transita a decisão ou efeito dela gerado (novo foco: sentença é ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC), por questão de coerência não mais se poderá, como majoritariamente vinham entendendo doutrina e jurisprudência, admitir como infringido o princípio da unirrecorribilidade com emprego de apelação e agravo de instrumento se, no documento denominado sentença, vier o juiz aplicar quaisquer dos incisos dos arts. 267 e/ou 269 do CPC e, também, decidir extravagantemente a eles, abordando e ponderando sobre temas interlocutórios. A porção sentença, do documento que serviu de veículo para distintas naturezas de atos do juiz, merecerá eventual ataque por meio da apelação, enquanto a quantidade interlocutória terá de ter espaço recursal por meio de agravo, solucionadas restando, pensamos, uma série grande de dificuldades práticas que o emprego exclusivo da apelação representa – como, por exemplo, impossibilidade imediata, no que diz com o conteúdo interlocutório, de obtenção de efeito suspensivo ou da antecipação parcial dos efeitos da tutela recursal pelo relator (art. 527, III, do CPC).

THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 3.

Respectivamente Leis n°s 8.952/94, 10.444/02, 11.232/05 e, novamente, 10.444/02.

Como esclarecido por Araken de Assis (Cumprimento da sentença, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 20), a extinção do processo não se dá pela própria sentença, mas, sim, pelo esgotamento das vias impugnativas.

Em sentido contrário, tecendo críticas à solução legislativa formadora do atual conceito de sentença, Luis Guilherme Aidar Bondioli (O novo CPC: a terceira etapa da reforma, Saraiva: São Paulo, 2006, p. 42-43) reclama que: “A rotulação por meio de remissão está longe de ser um primor do ponto de vista técnico e reflete vacilação na conceituação”, arrematando que “sentença é aquilo que o legislador diz ser sentença".

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Da sentença liminar à nulidade da sentença, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 03-24.

VECHIATO JÚNIOR, Walter. Processo civil, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2006, p. 68-69).

Em sentido diametralmente oposto estão Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (Curso de Processo Civil, v. 2, 6ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 403-404): “O ato judicial que implica alguma das situações do art. 269 somente pode ser definido como sentença quando extingue o processo ou quando encerra a fase de conhecimento. Embora isso não esteja expresso nos novos arts. 162, § 1°, e 269, lê-se no § 2° do art. 162 que ‘decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente’. Ora, sempre houve acordo no sentido de que o ato judicial que concede tutela antecipatória, por exemplo, julga o mérito, sem deixar de ser uma decisão interlocutória. O ato judicial que pronuncia a decadência ou a prescrição de um dos pedidos cumulados, embora também trate do mérito, igualmente sempre foi compreendido como decisão interlocutória.” Com semelhante pensar, Humberto Theodoro Júnior (obra citada, p. 5)

SILVA, Jaqueline Mielke; XAVIER, José Tadeu Neves. Reforma do processo civil, Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p. 47.

Na correta lição de José Joaquim Calmon de Passos (Comentários ao Código de Processo Civil, v. III, 9ª ed., Forense: Rio de Janeiro, 2004, p. 72): “Daí sustentar que, na hipótese do § 6°, já que admitida a cindibilidade, não se antecipa, sim defere-se em caráter definitivo, (...). (...) não entendo como não se deva julgar de logo procedente o pedido, prosseguindo o feito quanto ao controvertido. Exigir-se de quem já tem seu direito certificado de modo firme a prestação de caução, submetê-lo ao risco de revogação ou modificação me parece algo incompatível. Daí ler o § 6° como dizendo que havendo um ou mais pedidos cumulados que se tenham tornado incontroversos, ou quando incontroversa seja alguma parcela do pedido, nessa parte deve haver a satisfação do autor com caráter de definitividade, (...).”

Ainda sob influência do anterior conceito legal de sentença, Cássio Scarpinella Bueno (Tutela antecipada, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 53) afirmava que o ato judicial na forma do § 6° do art. 273 do CPC substanciava sentença sob forma de decisão interlocutória.

Aqui, não se pretende a discussão crítica acerca da Teoria Eclética de Enrico Tullio Liebmann quanto a serem ou não as condições da ação hipóteses também de mérito.

Sugere José Ricardo do Nascimento Varejão (As classificações, a Lei 11.232;2005 e o “novo” conceito de sentença, em Aspectos polêmicos da nova execução – 3, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, coord. Teresa Arruda Alvim Wambier, p. 387) que as decisões que implicam a atuação das hipóteses dos arts. 267 e 269 em meio ao processo mereçam catálogo à parte, designando-as híbridas.

Dentre tantos, Teresa Arruda Alvim Wambier (Os agravos no CPC brasileiro, 4ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 103 e seguintes); Daniel Ustárroz e Sérgio Gilberto Porto (Manual dos recursos cíveis, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 79); opção apontada por Jaqueline Mielke Silva e José Tadeu Neves Xavier (obra citada, p. 53), à falta de recurso próprio que, para tal situação, deveria ser criado.

Como prefere Daniel Francisco Mitidiero (Processo civil e Estado constitucional, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 53).

Nessa trilha: Eduardo Arruda Alvim (O perfil da sentença e suas repercussões na Lei n° 11.232/05, em A nova reforma processual, coord. Gustavo Santana Nogueira, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 64.), Cassio Scarpinella Bueno (A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 20-21), Luis Guilherme Aidar Bondioli (obra citada, p. 44), Daniel Amorim Assumpção Neves (Reforma do CPC, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 85), José Ricardo do Nascimento Varejão (artigo citado, p. 394).

Flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues (A terceira etapa da reforma processual civil, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 70), peremptoriamente, não vêem como sentença as hipóteses dos arts. 267 e 269 do CPC que não tragam, como efeito, a extinção do procedimento, assim merecendo catálogo de decisões interlocutórias atacáveis por agravo.

BUENO, Cassio Scarpinella. Obra citada, p. 18.

Proferida em 14 de março de 2006 pelo Juiz de Direito Pedro Luiz Pozza nos autos do processo tombado sob nº 001/10522676506, 5ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central de Porto Alegre, Rio Grande do Sul. A sentença pode ser conhecida em sua íntegra mediante consulta, pelo indicado número do processo, via rede mundial de computadores, no endereço www.tj.rs.gov.br.

TESHEINER, José Maria Rosa (coord.). Nova sistemática processual civil, 2ª ed., Caxias do Sul: Plenum, 2006, p. 44.

Processo tombado sob nº 001/10522529864, perante a Vara de Família e Sucessões do Foro Regional de Alto Petrópolis, Comarca de Porto Alegre, Rio Grande do Sul.

Este o conteúdo da decisão que recebeu a apelação e a fez processar por instrumento: “Rh. Visando não tumultuar o processo, em prejuízo da parte autora, determino sejam extraídas cópias das principais peças dos autos, remetendo-se ao TJRS, após diligências legais, para apreciação do Recurso de Apelação, certificando-se nos autos. A medida se impõe, pois, não se insurge o apelante à sua exclusão da demanda, nem demais partes, mas apenas no que pertine à verba honorária, sendo procrastinatório ao autor a remessa de todo o processo. Recebo recurso do réu, (...), no efeito legal. À parte apelada para contra-razões. Após, remetam-se as cópias, na forma determinada, ao TJRS. Cumpram-se, então, demais diligências contidas nas fls. 59/60. Intimem-se. Porto Alegre, 12 de setembro de 2006.”

Apelação que recebeu nº 70018346528, provida em 29 de março de 2007, pela 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. O acórdão pode ser conhecido em sua íntegra mediante consulta, pelo indicado número do recurso, via rede mundial de computadores, no endereço www.tj.rs.gov.br

Agravo de Instrumento que recebeu nº 2006.04.00.031612-1/RS, parcialmente provido em 13 de dezembro de 2006. O acórdão pode ser conhecido em sua íntegra mediante consulta, via rede mundial de computadores, pelo indicado número do recurso, no endereço www.trf4.gov.br/trf4

Como afirmado por Nelson Nery Júnior (Teoria Geral dos Recursos, 6ª ed., São Paulo: RT, 2004, p. 478): “Verifica-se o efeito expansivo objetivo externo quando é provido recurso de agravo de instrumento. Como o agravo de regra não tem efeito suspensivo, ainda que interposto não paralisa o curso do procedimento. Provido o agravo pelo tribunal ad quem, todos os atos processuais praticados depois de sua interposição, que com a nova decisão sejam incompatíveis, são, ipso facto considerados sem efeito, devendo ser renovados. O mesmo pode-se dizer quanto aos atos praticados no curso da execução provisória da sentença, caso seja provido recurso recebido apenas no efeito devolutivo (CPC, 587), atos esses que ficam sem efeito conforme expressa determinação do CPC 588 III. Quando o efeito expansivo se dá relativamente a outros atos praticados no processo, e não apenas ao mesmo ato impugnado, diz-se que se trata de efeito expansivo externo.”

CHIOVENDA, Giusepe. Instituições de direito processual civil, v. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 442-444.

Assim, sobre a garantia da duração razoável do processo, antes escrevemos (Improbidade processual – comportamento das partes e de seus procuradores no processo civil, Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 109-110): “A Emenda Constitucional n° 45, promulgada em 08 de dezembro de 2004, acresceu o inciso LXXVIII ao art. 5° da Carta Magna, assegurando a todos, no âmbito judicial e administrativo, o direito à razoável duração do processo, bem como os meios que garantam sua célere tramitação. Norma que institui princípio que constitui aspiração política ou programática ou idealista traz um conceito indeterminado ou aberto, um novo direito fundamental dentro do campo do direito constitucional processual, tem sido objeto de críticas por tratar-se de uma cláusula aberta, de pouco efeito prático. (...), temos que a norma somente encontrará efetiva aplicação se vier acompanhada de mecanismos processuais capazes de propiciá-la (por meio de reforma processual infraconstitucional oferecendo soluções hábeis à desburocratização e simplificação do processo) e de melhor estruturação quantitativa e qualitativa do Poder Judiciário.

Embora manifestando entendimento segundo o qual inviáveis as sentenças parciais, Daniel Amorim Assumpção Neves (obra citada, p. 84) curva-se à eventual necessidade de tal ocorrência, em especial no caso de indeferimento liminar da reconvenção: “(...), mas é inegável que impedir uma decisão liminar do juiz, obstando o término de uma ação que não tem mínimas condições de prosseguimento, somente para resolver o problema da recorribilidade dessa decisão, passa a léguas da boa técnica processual. É como carregar um peso morto durante todo o desenvolvimento do processo...”

Obra citada, p. 38.

Assim, por vários, Cândido Rangel Dinamarco (Capítulos de Sentença, 2ª ed, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 115.

Tal possibilidade é aventada por José Carlos Barbosa Moreira (Comentários ao Código de Processo Civil, 11ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 249) ao examinar o princípio da unirrecorribilidade ou singularidade ou unicidade do recurso: “Ele se manifesta, em primeiro lugar, pela impossibilidade de interpor-se mais de um recurso contra a mesma decisão (lato sensu). Na aplicação do princípio, contudo, há de ter-se em conta que, nas decisões objetivamente complexas, talvez se componham, no tocante a capítulos distintos, os requisitos de admissibilidade de recursos diferentes (...).”

Antes do advento da Lei n° 11.232/05 já sustentava Nelson Nery Júnior (obra citada, p. 122-125), ao comentar o princípio da singularidade, a possibilidade de o juiz, na audiência – portanto, sob ditado no documento denominado Termo de Audiência (art. 457 do CPC), em momentos distintos resolver questões interlocutórias para, em seguida, sentenciar, então sendo oponíveis recursos em separado de agravo e de apelação.

 

Sumário: Introdução; I. Legalidade administrativa como postulado interpretativo; II. Autotutela administrativa; III. Artigo 54, da Lei nº 9.784/99 – Boa-fé como valor a ser ponderado com a legalidade na concretização da segurança jurídica; Conclusões

Introdução:

O Artigo 54, da Lei n° 9.784/99 prevê um prazo decadencial de cinco anos para o exercício do direito de a Administração Pública invalidar seus atos eivados de vícios de legalidade quando concederem efeitos favoráveis aos seus destinatários e estiverem os mesmos de boa-fé. Tal regra tem sua aplicabilidade projetada para toda a atividade administrativa de cunho decisório da Administração Pública Federal, não ficando adstrita tão-somente aos atos administrativos internos a um processo administrativo, como poderia sugerir a ementa do Diploma Legal referido.

Trata-se pois de uma verdadeira limitação à autotutela administrativa, porquanto tal regra presta-se a obstaculizar o poder-dever invalidatório da Administração Pública desde que implementadas as seguintes condições: a) ser o ato administrativo ampliativo; b) terem os destinatários dos atos obrado com boa-fé; c) o decurso de um lapso temporal superior a cinco anos, contados da prática do ato inválido ou, no caso de efeitos patrimoniais contínuos, da percepção do primeiro pagamento, consoante enunciado no Artigo 54, § 1°, da Lei n° 9.784/99.

Demais disso, o prazo decadencial em questão traz sobrejacente a relação necessária entre a legalidade administrativa (elemento formal do Estado de Direito e fundamento material da autotutela da Administração Pública) e a boa-fé ou proteção à confiança (também elemento formal do Estado de Direito), com vistas a um dos fins do Estado moderno, qual seja, a segurança jurídica (com a qual a boa-fé encontra tênue vinculação). Positivou-se pois na lei federal em comento, idéias desde há muito tratadas por Almiro do Couto e Silva , que, aliás, teve participação direta na elaboração do anteprojeto que resultou na Lei n° 9.784/99, sobretudo no que se referiu ao seu Capítulo XIV, pertinente à “anulação, revogação e convalidação” dos atos administrativos .

Não é fortuito, nem se pode considerar coincidência que, em ensaio publicado ainda no início de 1996, tivesse o ínclito e visionário autor asseverado que “o prazo de cinco anos, que é o prazo prescricional previsto na Lei da Ação Popular, seria, (...), razoável e adequado para que se operasse a sanação da invalidade e, por conseqüência, a preclusão ou decadência do direito e da pretensão de invalidar, salvo nos casos de má-fé dos interessados”, considerando, ao depois, que “dadas, porém, as resistências que, nesse particular, existem no nosso Direito (...) a matéria seria de lege ferenda. É tempo, na verdade, de editar-se norma legal instituindo prazo preclusivo do direito da Administração Pública a invalidar seus próprios atos administrativos, a fim de que se reforce, no nosso país, o princípio da segurança jurídica, que tem aqui um relevo modesto e desproporcionado, se posto em cotejo com o princípio da legalidade” .

Passou-se portanto, com o advento do preceito legal objeto do presente estudo, do estado “de lege ferenda” para uma realidade “de lege lata”. Curiosamente, todavia, demonstra-se o fato de que o princípio da legalidade ainda merece, por parte de alguns, aplicação totalizante e absoluta, numa verdadeira “falácia da legalidade”, em que a mesma é utilizada exatamente contra a sua principal finalidade, qual seja, a garantia de um Estado de Direito dotado de segurança jurídica . Surpreende ou ao menos deveria surpreender que as “resistências” apontadas acima por Almiro do Couto e Silva , verdadeiras refrações à aplicação do princípio da boa-fé no Direito Administrativo persistem mesmo diante da clareza da regra jurídica contida no Artigo 54, da Lei n° 9.784/99.

Por certo, não se pode mais cogitar de uma hermenêutica jurídica pautada pela parêmia “in claris cessat interpretatio”. Interpretar não é sinônimo de ler. Aproxima-se muito mais da idéia de construir ou, mais precisamente, reconstruir . Todavia, o extremo oposto também deve ser refutado. O texto literal do Artigo 54, da Lei n° 9.784/99 traz consigo regra jurídica dotada de uma clareza indiscutível, além de ser uma norma plenamente coadunada com o atual estágio dos princípios do Direito Administrativo, de forma que não mais se sustentam as interpretações que buscam restringir o seu significado normativo.

Considerar, à guisa de exemplo, que tal regra diz respeito tão-somente aos atos administrativos anuláveis, sendo inaplicável aos atos administrativo nulos; ou sustentar que tal regra valeria exclusivamente para atos administrativos viciados praticados após a vigência da lei, implica, em verdade, negar ao Artigo 54, da Lei Federal de Processos Administrativos seu real significado.

Por essa razão, o presente ensaio visa à análise do tema – prazo decadencial para a invalidação administrativa de atos viciados – com vistas ao enfrentamento de alguns tópicos que lhe são pertinentes, reconhecendo-se, por óbvio, a inesgotabilidade do tema, bem assim a recentidade do tratamento jurisprudencial e doutrinário sobre o mesmo. Diante disso, dois assuntos não serão tratados: a existência de um prazo decadencial de invalidação judicial dos atos administrativos e a análise das espécies de invalidade e a sua projeção no que tange à decadência em tela. Não se tratam de temas de rarefeita importância. Ao contrário, são assuntos deveras relevantes que, justamente por isso, demandam um estudo específico que transbordaria dos limites desse ensaio, já referidos acima.

I. Legalidade Administrativa como postulado interpretativo:

Costuma-se traduzir a legalidade administrativa, de importância inquestionável ao Direito Administrativo , através de uma parêmia celebrizada por Hely Lopes Meirelles segundo a qual “enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza” . Essa frase, em princípio, pode ser utilizada para se expressar didaticamente o significado da legalidade administrativa. Todavia, numa perspectiva em que se pretenda vislumbrar o verdadeiro significado jurídico da legalidade administrativa, há de se considerar que essa se desdobra em várias espécies normativas.

Com efeito, consoante ensina Humberto Ávila, não havendo correspondência biunívoca entre texto e norma , é possível depreender de um único dispositivo várias normas jurídicas . Ou seja, uma determinada passagem do texto constitucional pode traduzir-se em uma ou mais regras jurídicas, em um ou mais princípios jurídicos ou em um postulado normativo aplicativo, espécie normativa que será posteriormente melhor analisada e que tem direta relação com o presente ensaio.

Quanto à legalidade administrativa, é possível encontrar vários preceitos constitucionais que lhe conferem supedâneo, dentre os quais se permite colocar em destaque o Artigo 5°, II, pelo qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, bem como o próprio Artigo 37, caput, que indica a legalidade como importante vetor jurídico da função estatal de administração pública .

De tais dispositivos, todavia, não se pode pretender extrair um único significado normativo. Isso porque existem várias espécies de normas, cada uma das quais, dotadas de características normativo-estruturais diversas, bem como de misteres diversos na tarefa de orientação ao fenômeno da interpretação e aplicação do Direito. O tema da classificação das espécies de normas jurídicas revela-se central nas hodiernas discussões acerca da hermenêutica jurídica. Não há, do mesmo modo, trabalhos científicos sobre o Direito Público que não tratem de tal assunto, mesmo que não o façam de forma deliberada.

No presente trabalho, utilizam-se novamente os ensinamentos de Humberto Ávila para a classificação das espécies de normas jurídicas, lembrando-se que são alternativas inclusivas e coexistentes, ou seja, uma mesma norma pode se traduzir em regra, princípio ou postulado.

Na esteira do referido autor, as regras “são normas imediatamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte e nos princípios que lhe são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos”, enquanto que os princípios seriam “normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação demandam uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção” .

Humberto Ávila acresce às categorias normativas acima referidas, cuja existência é amplamente reconhecida, uma outra espécie de norma, original em relação aos estudos que o precederam, qual seja, os postulados normativos aplicativos, que seriam “normas imediatamente metódicas, que estruturam a interpretação e aplicação de princípios e regras mediante a exigência, mais ou menos específica, de relações entre elementos com base em critérios” .

A legalidade administrativa consiste, em verdade, ora em uma regra, ora em princípio e ora em um postulado, muito embora normalmente seja considerada norma da espécie “princípio”, o que se faz, na maior parte das ocasiões, de forma descuidada do ponto de vista terminológico.

Por vezes se denomina legalidade administrativa a norma tipicamente comportamental, endereçada ao Poder Público ou a quem lhe faça às vezes, pela qual a Administração Pública somente poderia agir se houvesse permissivo legal que precedesse e estabelecesse os meios de atuação. Tal reserva legal – Vorbehalt des Gesetzes –, mitigada recentemente sobretudo em relação à edição de atos normativos com a promulgação da Emenda Constitucional n° 32/01, corresponderia à legalidade administrativa como “regra jurídica”.

Numa segunda acepção normativa, é possível utilizar-se da legalidade administrativa enquanto instrumento a ser utilizado na finalidade de promoção do controle do Poder Estatal, num verdadeiro fato sociológico, prestando-se como princípio regulador da conduta dos órgãos de mando . No que tange a direitos e garantias fundamentais, o princípio da legalidade administrativa tem por principal desiderato dimensionar com significativa previsibilidade quais os meios de atuação estatal que, nas mais variadas formas, podem restringir liberdades outorgadas aos cidadãos e, contrario sensu, aquelas outras em que a ingerência estatal seria vedada. Nesse sentido, intimamente coligado à noção de segurança jurídica, encontra-se a legalidade administrativa enquanto princípio.

Por fim, a legalidade administrativa pode ser considerada como uma norma da espécie “postulado”. Nesse sentido, costuma-se apontar como um dos significados da legalidade, a denominada “primazia da lei”, expressão essa também cunhada por Otto Mayer – Vorrang des Gesetzes – segundo o qual “cuando la voluntad del Estado tiene ese origen [a lei e, como se verá, o Direito como um todo], no puede ser validamente anulada modificada o privada de sus efectos por ninguma otra via; por otro lado, ella anula todos los actos ya emitidos en nombre del Estado, que le sean contrários” .

Tal significado, originalmente coligado à estrita legalidade, ampliou-se para submeter, sob pena de invalidade, a atividade de administração pública à lei e ao Direito, consoante determinado pelo próprio Artigo 2°, § único, I, da Lei n° 9.784/99. Ou seja, tal significado, verdadeiro vetor hermenêutico, impõe seja considerada inválida e se oriente à sua desconstituição toda e qualquer forma de atuação administrativa do Estado que se desgarre da lei que lhe embasa e do Direito como um todo, sobretudo em relação aos demais princípios que lhe sejam norteadores, tais como moralidade, impessoalidade, razoabilidade etc. Com esse significado mais amplo de legalidade administrativa , tem-se que os atos não devem ser praticados somente em conformidade com as regras jurídicas que lhe sejam aplicáveis. Devem, ao mesmo tempo, ser praticados de forma compatibilizada com as demais normas (princípios e postulados) de Direito Administrativo. Nesse sentido, inegável que a “afirmación y desarrollo de esta jurisprudencia de principios domina avasalladoramente el momento actual de la ciencia jurídica” .

Trata-se de um imperativo que impõe seja a Administração Pública colocada em face à lei e ao Direito através daquilo que José Carlos Vieira de Andrade denominou de “heteronomia imperfeita”, ou seja, “cada acto administrativo está em parte determinado por normas abstractas que tem de respeitar e de executar, em parte correspondente a momentos autónomos de ‘concretização’, de ‘desenvolvimento’ ou de ‘criação’ de órgão administrativo” . Assim, inobservadas tais normas abstratas – regras e princípios –, padecerá a conduta concreta em questão de um vício de invalidade. Ou seja, havendo tensão entre o que, de um lado, a lei e o Direito prevêem e, de outro, o que realmente se levou a efeito quando da atividade concreta do Estado, ter-se-á que aqueles – lei e Direito – mostram-se primazes em relação a esse – o ato praticado, atribuindo-lhe pois a condição de inválido.

Trata-se de um postulado normativo aplicativo – vetor metodológico de interpretação – “porque vincula a interpretação e a aplicação à lei e ao Direito, preexcluindo a utilização de parâmetros alheios ao ordenamento jurídico” . Utilizando-se de uma metáfora já referida em outro sentido por Hans Kelsen, a lei e o Direito delimitam uma espécie de moldura à qual restará limitada toda a atuação administrativa do Estado.

Tal é a legalidade administrativa como postulado normativo aplicativo, significado esse que, por óbvio, apresenta-se intimamente relacionado com os demais significados normativos da legalidade – como princípio e como regra.

II. Autotutela administrativa:

Como se pode depreender dos ensinamentos de Mariano Bacigalupo toda norma de conduta consiste, simultaneamente, em uma norma de controle. Diante disso, faz-se imperiosa a conclusão de que de nada serviria a adstrição da função administrativa ao ordenamento jurídico, se não houvesse instrumentos de efetivo controle da juridicidade da administração pública.

Em relação ao controle jurisdicional da Administração Pública, a sua viabilidade jurídica e o fundamento constitucional de dito modo de sindicabilidade encontra-se no princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional de lesões ou ameaças a direitos, insculpido no Artigo 5°, XXXV, da CF/88. Ou seja, havendo a lesão ou ameaça a direitos subjetivos ou interesses legítimos, mesmo que tal lesão seja oriunda da atividade estatal de administração, poderá o Poder Judiciário, sem qualquer risco de comprometer o equilíbrio entre os poderes, promover o controle da Administração Pública.

O controle da Administração Pública promovido pelo Poder Legislativo encontra exemplos dos mais variados, desde as simples solicitações de informações a autoridades administrativas, como previsto no Artigo 50, § 2°, da Constituição Federal, passando pela necessidade de aprovação da indicação de pessoas para ocupar cargos públicos, como previsto no Artigo 52, III, também da CF, até culminar num dos mais efetivos modos de sindicabilidade parlamentar da atividade a administrativa orçamentária e para-orçamentária, qual seja, aquele controle promovido pelos Tribunais ou Cortes de Contas, cujos limites de atuação encontram previsão nos Artigos 70 e seguintes da Carta Política.

O modo de controle que mais interessa ao presente ensaio, todavia, não é o controle jurisdicional nem o legislativo da Administração Pública. O assunto sobre o qual se verte atenção diz com o controle que é promovido pela mesma Administração Pública responsável pela conduta controlada.

Trata-se pois do controle que se convencionou denominar de “interno”, cujo fundamento constitucional é encontrado, mediatamente, na própria legalidade administrativa e, imediatamente, no Artigo 74, da CF/88, pelo qual “os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno...”. Tais fundamentos, grosso modo, subsumem-se à noção de “autotutela administrativa”.

Estando assim a Administração Pública adstrita ao ordenamento jurídico (primado da juridicidade), por certo não se pode cogitar de estar a mesma privada de promover o controle de seus próprios atos. Aliás, foi justamente para garantir tal legitimação de controle interno que se editou, em 1969, a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, verdadeiro paradigma sobre o assunto, pelo qual a Administração Pública “pode” anular seus próprios atos administrativos. Cumpre salientar que o emprego do verbo “poder”, no caso da Súmula 473, que substituiu a Súmula 346, de conteúdo semelhante, não veio responder à indagação acerca de a Administração “poder” ou “dever” invalidar seus próprios atos administrativos viciados. Prestou-se, isso sim, a solucionar a dúvida acerca de “poder” ou “não poder” a Administração Pública invalidar seus próprios atos administrativos eivados de vícios insanáveis.

Seja como for, é perceptível que o tema em lume – autotutela administrativa – evoluiu sobremaneira nas últimas décadas, de sorte que hodiernamente não há dúvidas de que, em princípio, a Administração Pública teria um dever de invalidar seus próprios atos administrativos viciados, o que inclusive, encontra respaldo no Artigo 53 da Lei n° 9.784/99, segundo o qual “a Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade” .

Pode ser afirmado, nesse sentido, que os destinatários da função administrativa possuem uma espécie de direito público subjetivo a uma atuação da Administração Pública, que observe os ditames da lei e do Direito. Há, nesse sentido, algumas regras que prevêem o referido direito público subjetivo como, v.g., preceituado no Artigo 4°, caput, da Lei de Licitação . Esse direito subjetivo público à legalidade lato sensu, enquanto postulado que transcende aos interesses ou direitos individuais dos administrados, corresponde a um dever de “legalidade objetiva” a que está submetido o Estado, ou seja, “à necessidade da existência e da observância de um quadro normativo da acção administrativa por simples razão de interesse público, independentemente, portanto, de saber se as actuações administrativas poderão lesar direitos ou interesses legítimos” .

Não se pode negar a existência de tal “direito subjetivo à legalidade objetiva”, sob pena de se considerar que a inserção da legalidade administrativa no texto constitucional fora em vão. Ou seja, a nada serviria falar-se em um Estado de Legalidade (em acepção ampla), se não se previsse o dever de a Administração Pública primar pela juridicidade de suas próprias condutas. Do mesmo modo, teratológico seria restringir a possibilidade de anulação das condutas administrativas inválidas ao controle jurisdicional. A Administração Pública tem assim um “dever-poder” de invalidar seus próprios atos administrativos quando constatar que os mesmos foram praticados à revelia da lei aplicável e do Direito como um todo. Isso porque, consoante ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello , a prerrogativa de invalidação que se atribui à Administração sujeita-se a uma finalidade voltada, mediatamente, à satisfação de todos os administrados e, imediatamente, ao aprimoramento da atividade pública e à garantia de que o Poder Público não estará imiscuindo-se indevidamente na esfera de direitos de todos quantos forem aqueles que com ela se relacionem.

Ocorre que o dever-poder (direito enquanto prerrogativa pública) de a Administração anular seus próprios atos viciados tem – como não poderia deixar de ter – alguns temperamentos, algumas exceções que, em geral, fundamentam-se na necessidade de se cotejar e se ponderar o princípio da legalidade com outros valores não menos importantes ao Direito Administrativo. Ora, nenhuma norma – seja uma regra, um princípio ou um postulado – possui status de absoluta. À guisa de exemplos, se encontram exceções, no próprio texto constitucional, à liberdade, à propriedade e à própria vida . Por que não existirem temperamentos ao princípio da legalidade e à autotutela? Por que tratá-las como normas absolutas?

Dentre os demais valores a serem igualmente protegidos pelo Direito Administrativo pátrio, quando se vislumbram normas como “proteção à confiança” , “garantia de legítima expectativa”, “boa-fé” e, por todos, “segurança jurídica”, tem-se a eclosão de regras como a presente no Artigo 54, da lei n° 9.784/99.

III. Artigo 54, da Lei n° 9.784/99 – Boa-fé como valor a ser ponderado com a legalidade na concretização da segurança jurídica:

Almiro do Couto e Silva, em trabalho precursor acerca da ponderação entre a segurança jurídica e a legalidade administrativa , ensina que aquela se encontra juntamente com a justiça, no aspecto material do Estado de Direito, enquanto que essa, ao lado da proteção à boa-fé e outros primados jurídicos, perfaria a face formal do Estado de Direito. Inafastável assim que se deva “temperar” a legalidade administrativa, em todas suas facetas normativas, com os sabores de outros cânones não menos relevantes ao Estado de Direito , os quais devem convergir na direção da noção de segurança jurídica, recentemente reconhecida como princípio constitucional pelo Supremo Tribunal Federal .

Nenhum reparo pode ser feito a tais considerações. Com efeito, a legalidade administrativa, aqui analisada como princípio, visa, ultima ratio, à promoção da segurança jurídica, a partir de um pressuposto de justiça que lhe é inerente. Já a boa-fé (ou proteção à confiança), também analisada como princípio, visa do mesmo modo à consecução da segurança jurídica. Assim, desde que uma determinada circunstância qualificada pela boa-fé mereça uma condição prioritária em relação à legalidade (aqui na perspectiva de postulado, que acompanha quase todo presente ensaio), surgirá de tal ponderação a mitigação da legalidade em relação à boa-fé, desde que isso se preste a garantir o aspecto material do Estado de Direito traduzido na segurança jurídica.

O Artigo 54, da Lei n° 9.784/99 consiste em um dos exemplos em que a boa-fé é ponderada com a legalidade e, a partir de critérios objetivos e determinados – natureza do ato e lapso temporal de sua prática – predominará, com a mantença do ato em face da ocorrência da decadência do direito de a Administração anular seus próprios atos, em que pese tal invalidação fosse imperiosa, segundo a análise totalizada da legalidade e da autotutela.

Trata-se do que Jesús Gonzáles Pérez denomina de princípio favor acti, através do qual se determina o “mantenimiento de um acto que, de no operar el principio [da boa-fé], debería desaparecer del mundo jurídico” . E, indo além, o referido autor espanhol, ao reconhecer a afronta à boa-fé como forma autônoma de invalidade , entende que se a Administração Pública promover a invalidação de um ato administrativo inválido, cuja mantença fosse um primado de boa-fé e de segurança jurídica, então o próprio ato de anulação seria inválido. Propõe o autor, em tal circunstância, a “invalidez del acto – del acto anulatorio de otro anterior – porque el principio de la buena fe imponía la conservación del anulado” .

A ponderação entre a legalidade e a boa-fé, no caso do preceito em comento, é perfeitamente cabível, uma vez que dele se extrai, como já afirmado, critérios objetivos e determinados. Servem tais critérios de verdadeiros instrumentais concretos de ponderação que há de se promover entre os valores acima referidos, sempre com vistas à obtenção de um estado de segurança jurídica. Cumpre enfatizar que, se não existissem os referidos critérios como produto da lei ou da jurisprudência, estar-se-ia diante de um temerário risco de recairmos em mero decisionismo, seja judicial, seja administrativo, em que se poderia manejar, de acordo com o puro alvitre do intérprete, tanto a legalidade quanto a boa-fé, como fórmulas vagas, despidas portanto de qualquer elemento hermenêutico que as aproximasse de um discurso jurídico racional. A inexistência de critérios objetivos e previamente determinados quanto à ponderação entre a legalidade e a segurança jurídica geraria, por mais paradoxal que pareça, um estado de insegurança jurídica .

Tais critérios objetivos de ponderação hermenêutica devem ser tratados de forma cuidadosa para que a própria ponderação não corresponda a uma ameaça à segurança jurídica. Todavia, antes mesmo de se analisar ditos critérios de ponderação, faz-se conveniente uma breve consideração acerca da natureza decadencial do prazo extintivo subjacente ao Artigo 54, da Lei nº 9.784/99.

Por certo, a regra jurídica em questão refere-se a um prazo de natureza decadencial. Assim, ao que parece, não se pode mais discutir se se trata ou não de decadência. Todavia, considerando-se que ainda há vozes no sentido de que se trataria de uma espécie de prescrição , há de se analisar, nesse passo, se a regra jurídica em estudo andou bem em fixar a natureza do prazo extintivo do direito (dever-poder) de a Administração Pública invalidar seus próprios atos administrativos viciados. Não se trata pois de se encontrar a natureza jurídica do prazo. Essa já está definida pela lei. Trata-se de analisar a correção da natureza jurídica determinada pela lei.

Respondendo-se, objetivamente, à indagação quanto à natureza do prazo extintivo estudado, há de se entender que a lei andou bem quando fixou um prazo de natureza decadencial à hipótese. Consabido que o critério verdadeiramente científico para a diferenciação entre prescrição e decadência consiste na natureza do “direito” sobre o qual incidiria, direta ou indiretamente, o prazo extintivo, bem como sobre a natureza das providências pertinentes à sua extinção. Tais são os ensinamentos de Agnelo Amorim Filho , a partir da distinção entre “direitos a uma prestação” e “direitos potestativos” proposta, por seu turno, por Giuseppe Chiovenda.

Diante disso, deveriam ser utilizados os seguintes critérios: a) se a pretensão protegida consiste em um “direito a uma prestação”, ou seja, aquele direito cujo pólo passivo da relação jurídica consiste em uma dever de prestação (dar, fazer ou não-fazer), então o prazo extintivo da respectiva ação – de natureza condenatória – seria de natureza prescricional; de outro lado, b) se a pretensão dissesse respeito a um “direito potestativo”, isto é, aquele que tem no pólo passivo da relação jurídica um dever de sujeição, protegido, via de regra, por uma pretensão constitutiva, positiva ou negativa, nesse caso, se houvesse prazo para o seu exercício, tal prazo seria decadencial. E, por fim, c) nos casos de pretensão a uma declaração ou, nos casos de direitos potestativos sem qualquer limitação temporal para o exercício, estar-se-ia diante de situações de imprescritibilidade .

Quanto se trata da prerrogativa de invalidação de atos administrativos pela Administração, afigura-se insofismável que se está diante de um “direito” (dever-poder) potestativo, em que o destinatário do ato inválido há de submeter-se, em princípio, à autotutela administrativa. Ocorre que a própria lei prevê um prazo para que tal direito (dever-poder) possa ser exercido, no caso de ser um ato administrativo que traga benefícios aos destinatários. Ou seja, se está diante de um direito potestativo com prazo para o exercício, fora do qual tal prerrogativa não mais poderia ser utilizada. Assim, o prazo previsto no Artigo 54 da Lei n° 9.784/99, segundo os ensinamentos de Agnelo Amorim Filho, não poderia ser outro senão o prazo de natureza decadencial .

Feitas tais considerações acerca da natureza jurídica do prazo extintivo em questão, passa-se à análise dos critérios de ponderação entre a legalidade administrativa e a boa-fé, com vistas à obtenção da segurança jurídica. O primeiro critério diz respeito à natureza do ato administrativo. Quanto aos efeitos dos atos administrativos em relação aos destinatários, podem os atos administrativos ensejar benefícios ou restrições. Aqueles são denominados atos ampliativos , enquanto esses são denominados atos ablativos, em que pese tais denominações não estejam imunes às mais variadas críticas.

Segundo tal critério, o prazo decadencial previsto no Artigo 54 da Lei n° 9.784/99 somente existiria no caso de invalidade de atos administrativos ampliativos, ou seja, atos administrativos dos quais decorram efeitos favoráveis aos seus destinatários. Contrario sensu, se o ato administrativo inválido for ablativo, ou seja, daqueles que impõem restrições, gravames ou sanções aos seus destinatários, não haverá de se cogitar do referido prazo decadencial, podendo ser sua invalidação promovida ad aeternum.

Tal critério objetivamente considerado – ser o ato administrativo inválido produtor de efeitos benéficos (ampliativos) ou de efeitos restritivos (ablativos) – não é imune a problemas, segundo informa José Manuel Sérvulo Correia . O primeiro deles diz com aqueles casos em que se conjugam num mesmo ato, em relação a um mesmo destinatário, efeitos benéficos e detrimentosos. Ou seja, um mesmo ato pode ser, a um só tempo e em relação a um mesmo destinatário, ampliativo e ablativo. Imagine-se, a título de exemplo, um ato administrativo negocial em que, ao mesmo tempo, se garanta a possibilidade de desempenho de certas atividades comerciais e se imponham restrições de horários de funcionamento.

Um outro problema que advém do critério pertinente à natureza ampliativa ou ablativa do ato inválido, consiste na hipótese em que um mesmo ato administrativo tem vários destinatários, sendo ampliativo em relação a alguns deles e ablativo em relação aos demais. Pense-se em um ato resultante de qualquer mecanismo de seleção pública – licitação, concurso público etc – em que há destinatários que gozarão de seus efeitos, enquanto outros serão preteridos pelo ato.

Tais problemas, uma vez diversos, exigem solução também diversa. Quanto ao primeiro dos problemas que decorre do critério “natureza do ato”, ou seja, quanto ao fato de que pode haver atos administrativos dos quais decorram, a um só tempo, efeitos benéficos e efeitos prejudiciais aos seus destinatários, a solução deveria consistir em não ser aplicado o prazo decadencial previsto no Artigo 54, da Lei n° 9.784/99. Tal conclusão, ao que parece, é um imperativo de interpretação jurídica. Tem-se que, quando se está diante de uma regra dotada de exceções, interpreta-se aquela de modo extensivo e estas de modo restritivo. Trata-se da regra hermenêutica traduzida pela parêmia “odiosa restringenda, favorrabilia amplianda”. No caso da invalidação dos atos administrativos pela própria Administração Pública, não se pode questionar que a regra é o dever-poder de invalidação, aliás, como determinado pelo Artigo 53, da Lei n° 9.784/99. A implementação do prazo decadencial proibindo a invalidação é verdadeiramente uma exceção à regra. Assim, deve-se interpretar tal exceção restritivamente. Ou seja, a decadência somente ocorrerá naquelas hipóteses em que do ato administrativo inválido decorrerem exclusivamente efeitos benéficos ao destinatário, com o que se coexistirem efeitos ampliativos e ablativos, a invalidação poderá ocorrer a qualquer tempo.

O segundo problema que decorre da natureza do ato inválido diz respeito àquelas situações em que o ato traz benefícios a alguns destinatários, impondo restrições a outros. Em tais circunstâncias, ao que parece, a solução dependerá das providências eventualmente tomadas pelos destinatários preteridos ou prejudicados. Como se pode depreender da própria regra em comento, o que se pretende é justamente a estabilização de atos administrativos que, a despeito de terem sido praticados de modo inválido, já produziram seus efeitos jurídicos por largo tempo, sem que as providências invalidatórias houvessem sido tomadas. Assim, se os destinatários preteridos – os principais interessados na invalidação – não utilizarem qualquer meio de impugnação administrativa, não poderá a Administração Pública promover a invalidação do referido ato administrativo, se implementadas as demais condições para a ocorrência da decadência. Aplica-se, analogicamente, o preceituado no Artigo 54, § 2°, da Lei n° 9.784/99, regra pela qual “consideração exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato”. Assim, se os preteridos pelo ato administrativo em questão houverem interposto, por exemplo, o recurso administrativo cabível, enquanto esse tramitar, não haverá o transcurso do prazo de implementação da decadência. Caso os destinatários não se utilizem dos meios que lhe são colocados à disposição para a insurgência administrativa contra o ato e, além disso, se a Administração Pública ficar inerte, ultrapassados os cinco anos previstos para a decadência, não mais poderá ocorrer a invalidação do ato. Cumpre salientar que tais considerações não dizem respeito à invalidação judicial dos atos administrativos. Tal tema, como acusa o corte temático inserido nas notas introdutórias a esse trabalho, exorbita do foco de preocupação do presente ensaio.

Quanto ao segundo critério de ponderação entre a boa-fé e a legalidade administrativa, também prevista pelo Artigo 54, da Lei n° 9.784/99, corresponde ao prazo qüinqüenário a contar da prática do ato viciado ou, no caso a efeitos patrimoniais contínuos, da percepção do primeiro pagamento . Trata-se de um critério flagrantemente objetivo, cuja aferição faz-se, por isso mesmo, singela. O lapso temporal é, como não poderia deixar de ser, determinante para a implementação do prazo extintivo decadencial.

Assim, se do ato administrativo inválido houver transcorrido um prazo inferior a cinco anos, a Administração Pública não somente terá o direito de invalidá-lo, como aliás, terá o dever de fazê-lo, mesmo que o destinatário do ato esteja de boa-fé.

De outra banda, se da prática do ato, exceder o prazo de cinco anos, a Administração Pública estará proibida de invalidar o ato viciado, dada a concretização da decadência, diante da boa-fé presumida do destinatário do ato benéfico.

A ponderação revela-se cristalina, ou seja, a contar da prática do ato administrativo inválido, até o decurso do prazo de cinco anos, a legalidade administrativa deverá preponderar e, no exercício de autotutela administrativa, a Administração Pública deverá invalidar o ato, desconstituindo retroativamente os seus efeitos, ressalvados os terceiros de boa-fé . Ao contrário, se o prazo de cinco anos houver sido ultrapassado, preponderará a boa-fé – presumida – do destinatário, restando a Administração Pública proibida de invalidar (ou anular, aqui como sinônimos) seus próprios atos administrativos, seja o ato nulo ou anulável .

O prazo de cinco anos presta-se como uma espécie de marco divisor da concessão de efeitos jurídicos à inércia da Administração Pública quanto ao dever de invalidação dos seus atos administrativos viciados. Por certo, o que se pretende é que a Administração Pública invalide seus próprios atos administrativos quando constatar a invalidade neles presentes como forma, inclusive, de aprimoramento da atividade administrativa, bem assim de garantia à legalidade objetiva, já referida.

Todavia, deixar de se fixar prazo para o exercício de tal prerrogativa invalidatória ensejaria situação de flagrante insegurança jurídica, razão pela qual o ordenamento jurídico determinou um limite temporal a partir do qual não mais poderia a Administração Pública exercer o seu “direito” de invalidação dos atos administrativos inválidos. Nesse sentido, pode-se dizer, tal como faz Paulo Otero, que o “tempo desempenha em Direito Administrativo, tal como em qualquer outro sector do ordenamento, um papel de facto gerador do ‘esquecimento’ de situações jurídicas contrárias ou conformes à legalidade jurídico-positiva, modificando e invertendo o seu sentido ou os seus efeitos” .

O critério prazal, tal como o que ocorre com o critério que diz com a natureza jurídica do ato viciado, possui, dada sua objetividade e clareza, um único problema, talvez pela recentidade da regra. Trata-se da aplicação da regra em questão nas hipóteses em que o ato administrativo viciado é anterior à vigência da lei em análise, ou seja, anterior a 29 de janeiro de 2001.

Quanto ao assunto, há decisões no sentido de que tal prazo decadencial somente existiria para atos administrativos viciados praticados já na vigência da Lei n° 9.784/99 . Tais decisões fundamentam-se na premissa de que o prazo decadencial somente teria surgido com o advento do referido Diploma Legal. Se essa premissa fosse verdadeira, seriam as decisões referidas igualmente verdadeiras. Essa é a questão. A premissa utilizada para se afirmar que o termo a quo do prazo decadencial é a própria lei, nos casos dos atos viciados praticados anteriormente à sua vigência, ou seja, a consideração de que tal prazo decadencial somente decorreria da Lei n° 9.784/99 revela-se equivocada.

O equívoco da referida premissa está justamente no fato de a existência de um prazo decadencial para a invalidação dos atos administrativos pela própria Administração Pública não se fundamenta “somente” no Artigo 54, da Lei n° 9.784/99, mas do próprio princípio da boa-fé, com vistas à mantença de situações já consolidadas há largo tempo. Há, também nesse sentido, decisões paradigmáticas .

Ademais, a melhor doutrina já reconheceu que mesmo diante da ausência de regras jurídicas que explicitem a decadência em tela, ainda assim, ela deveria ser observada , justamente no intuito de se evitar a perpetuação de uma prerrogativa administrativa dotada de grave potencial de alcance no rol de direitos dos destinatários da função administrativa.

Dessa forma, utilizando-se dos critérios objetivos de ponderação acima referidos – natureza do ato administrativo e decurso de prazo a contar da prática do ato administrativo – deve-se vislumbrar no Artigo 54, da Lei n° 9.784/99, um importante instrumento de ponderação entre a legalidade administrativa e a boa-fé, com vistas à obtenção de um estado de segurança jurídica.

Conclusões:

Toda a atividade de interpretação jurídica que tenha como norte uma única norma jurídica traduz-se em uma espécie de contradição em termos, uma vez que construção e reconstrução que devem ocorrer no fenômeno de aplicação concreta do Direito demanda necessariamente uma contextualização de todos os princípios, regras e postulados jurídicos que sejam incidentes naquele momento histórico e naquele determinado local.

Apegos acríticos, verdadeiros preconceitos, não podem ser bem-vindos a qualquer área da ciência jurídica. Nesse compasso, há de se considerar a legalidade administrativa como norma multifacetada dotada de grande relevância ao Direito Administrativo. Todavia, afigura-se contrário à própria evolução da ciência jurídica atribuir a qualquer norma – inclusive à legalidade administrativa – feição de absoluta. Afirmações no sentido de que “no Direito Administrativo não se faz justiça, aplica-se a lei”, ou de que “se a lei prevê, então que se a aplique” devem ser prontamente refutadas. Do mesmo modo, a frase “o que é nulo não produz efeitos e deve ser necessariamente invalidado” não poder receber a aceitação que por vezes lhe é concedida.

Deve-se cotejar a legalidade administrativa com as demais normas jurídicas que incidem sobre o Direito Administrativo, aí obviamente incluída a boa-fé, sempre com vistas à consecução de um estado de segurança jurídica.

O referido cotejo entre a legalidade e a boa-fé tendo a segurança jurídica como norte é concretamente previsto na regra do Artigo 54, da Lei n° 9.784/99, cuja dimensão e importância certamente não foram alcançadas no presente ensaio, o qual teve por desiderato uma limitada contribuição ao tema, a partir do enfrentamento de questões que se reputaram relevantes.

Lei n° 9.784/99, Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Dever-poder, como será analisado posteriormente.

Atos que conferem benefícios aos destinatários são denominados “atos ampliativos”, os quais, segundo José Manuel Sérvulo Correia, são aqueles que “constituam direitos na esfera jurídica do destinatário, eliminem restrições ao exercício de direitos pré-existentes, eliminem ou restrinjam obrigações, ou, ainda, que constituam na esfera jurídica do particular situações jurídicas activas diferentes dos direitos subjectivos, designadamente simples poderes ou faculdades” (SÉRVULO CORREIA, José Manuel. Legalidade e autonomia contratual nos Contratos Administrativos. Coimbra: Almedina, 1987, p. 290). No texto em comento, utilizou-se a expressão “atos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários”.

“Uma lei geral de processo administrativo não regula apenas os chamados processos administrativos em sentido estrito, mas toda a atividade decisória da Administração, sem exceções, independentemente do modo como ela se expressa” (SUNDFELD, Carlos Ari. Processo e procedimento administrativo no Brasil. In: As leis de processo administrativo. Lei Federal 9.784/99 e Lei Paulista 10.177/98. Org. Carlos Ari Sundfeld e Guillermo Andrés Muñoz. São Paulo: Ed. Malheiros, 2000, p. 19).

“Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal”.

Dois são os trabalhos do Prof. Almiro do Couto e Silva que deram base ao conteúdo da norma jurídica contida no Artigo 54, da Lei n° 9.784/99 (COUTO E SILVA, Almiro. Princípios da legalidade da Administração Pública e da segurança jurídica no Estado de Direito Contemporâneo. In: RDP n° 84/46 e COUTO E SILVA. Almiro. Prescrição qüinqüenária da pretensão anulatória da Administração Pública com relação a seus atos administrativos. In: RDA n° 204/21).

A Lei n° 9.784/99 resulta do Projeto de Lei n° 2.464/96, do Poder Executivo, para cuja elaboração foi constituída comissão composta por Caio Tácito, Odete Medauar, Inocêncio Mártires Coelho, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, José Carlos Barbosa Moreira, Almiro do Couto e Silva e Maria Sylvia Zanela Di Pietro, designados através da Portaria n° 1.404, de 17.10.1995, do Ministério da Justiça, os quais receberam o reforço de Adilson de Abreu Dallari, José Joaquim Calmon de Passos, Carmen Lúcia Antunes Rocha e Paulo Eduardo Garrido Modesto, através da Portaria Conjunta n° 47, de 31 de janeiro de 1996, dos Ministérios de Estado da Justiça e da Administração Federal e Reforma do Estado.

Prescrição..., p. 31.

Para uma crítica à perspectiva totalizante e absoluta do princípio da legalidade, contrária, pois, ao seu próprio mister axiológico, vide OHLWEILER, Leonel. Direito Administrativo em perspectiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, passim.

Almiro do Couto e Silva ensina, ainda, que “A Administração Pública brasileira, na quase totalidade dos casos, aplica o princípio da legalidade, esquecendo-se completamente do princípio da segurança jurídica. A doutrina e a jurisprudência nacionais, com as ressalvas apontadas, têm sido muito tímidas na afirmação do princípio da segurança jurídica” (Princípio da legalidade... p. 62).

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 25.

Nesse sentido, “o Direito Administrativo é determinado por toda uma série de princípios. O mais importante é, seguramente, o princípio da legalidade da administração pública” (MAURER, Hartmut. Elementos de Direito Administrativo Alemão. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2001, p. 45).

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 24ª ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 1999, p. 82. Importante salientar que tal frase, com pequenas variações, já era encontrada em obra de João Barbalho Uchôa Cavalcanti, datada de 1903. Dizia-se, naquela oportunidade, que “ao individuo é reconhecido o direito de fazer tudo quanto a lei não tem prohibido, e não póde elle ser obrigado sinão ao que elle lhe impõe. ... Com a autoridade, porém, com os funccionarios públicos, dá-se justamento o contrario, - só podem fazer, nessa qualidade, o que a lei autorisa, como n’outra parte já expozemos” (CAVALCANTI, João Barbalho Uchôa. Constituição Federal Brasileira (1891). Brasília: Senado Federal, Conselho Editoria, 2002, p. 302).

Op. cit., p. 23.

Segundo o referido professor, “a proposta aqui defendida diferencia-se das demais porque admite a coexistência das espécies normativas em razão de um mesmo dispositivo. Um ou mais dispositivos podem funcionar como ponto de referência para construção de regras, princípios ou postulados. Ao invés de alternativas exclusivas entre as espécies normativas, de modo que a existência de uma espécie excluiria a existências das demais, propõe-se uma classificação que alberga alternativas inclusivas, no sentido de que os dispositivos podem gerar, simultaneamente, mais de uma espécie normativa. Um ou vários dispositivos, ou mesmo a implicação lógica deles decorrentes, pode experimentar uma dimensão imediatamente comportamental (regra), finalística (princípio) e/ou metódica (postulado)” (Idem, p. 60).

Sem a pretensão de exaustão, podem ser citados como preceitos que dão fundamento à legalidade administrativa, além dos dispositivos já referidos dispositivos, o Artigo 48, caput, o Artigo 49, V e XI, o Artigo 84, VI, todos do texto da Constituição Federal, bem como o Artigo 25, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Idem, p. 119.

Idem, p. 120.

Costuma-se atribuir tal expressão a MAYER, Otto. Derecho Administrativo Alemán, T. I, trad. Horacio H. Heredia e Ernesto Krotoschin. Buenos Aires: Depalma, 1949, p. 95. Tal obra é a tradução da edição francesa de 1903 (Le droit administratif allemand). Todavia, as idéias nela contidas já se apresentavam na edição alemã de 1895 (Deutsches Verwaltundsrecht).

“A legalidade é, desde logo, um facto sociológico: qualquer que seja o modelo de sua estruturação política, toda a sociedade controla em certo grau o poder estadual, isto é, gera e tende a institucionalizar factores sócio-éticos de pressão sobre as autoridades. Nos Estados cuja matriz emerge das ideais e instituições consagradas pela Revolução Francesa, a limitação do poder inspira, como categoria filosófico-jurídica, os poderes constituintes, determinando a afirmação – expressa ou implícita – da legalidade nos textos constitucionais, como princípio regulador da conduta dos órgãos de mando” (SÉRVULO CORREIA, José Manuel. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativo. Coimbra: Almedina, 1987, p. 17).

Otto Mayer, op. cit., p. 95.

Várias são as denominações pelas quais a doutrina tem batizado tal significado: legalidade lato sensu, bloco de legalidade e, mais recentemente, e com mais razão, “juridicidade”. Vide, nesse sentido, MERKL, Adolf. Teoria general del derecho administrativo. México: Nacional, 1980, passim. Na doutrina brasileira, vide ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 69/70.

PÉREZ, Jesús Gonzáles. El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo, 3ª ed. Madri: Civitas, 1999, p. 21.

VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. O dever da fundamentação expressa de actos administrativos. Coimbra: Almedina, 1992, p. 15.

Humberto Ávila, op. cit., p. 61.

“... el mandato constitucional de plena justicialidad de la actividad administrativa significa que allí donde haya uno norma de conducta, dirigida a la Administración, habrá siempre a la vez uno norma de control, dirigida al juez contencioso-administrativo” (BACIGALUPO, Mariano. La discreciuonalidad administrativa. Madri: Marcial Pons, 1997, p. 78. Tal passagem, embora faça referência explícita ao controle jurisdicional da Administração Pública, revela-se plenamente aproveitável a todos os modo de controle aos quais está submetida a função estatal administrativa.

Tal preceito refere ainda à prerrogativa administração de revogação dos atos administrativos, por motivo de conveniência e oportunidade, desde que sejam resguardados os direitos adquiridos oriundos de tal ato. A questão da revogação de atos administrativos exorbita, todavia, o foco de preocupação do presente ensaio. De qualquer sorte, recomenda-se a leitura de TALAMINI, Danielle Coutinho. Revogação de ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2002.

Lei n° 8.666/93, Art. 4°. Todos quantos participem da licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o artigo 1° têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei,...”.

José Manuel Sérvulo Correia, Legalidade ..., p. 293.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 32.

Vide a exceção à proibição de aplicação à pena de morte, prevista no Artigo 5°, XLVII, “a”, da CF/88.

Vide, quanto ao princípio da proteção da confiança legítima, BLANCO, Federico A. Castillo. La protección de confianza en el Derecho Administrativo. Madri: Marcial Pons, 1998 e GARCÍA LUENGO, Javier. El principio de protección de la confianza en el Derecho Administrativo. Madri: Civitas, 2002.

Princípio da legalidade ..., p. 46.

O emprego da expressão “temperar a legalidade com outros cânones da estabilidade das relações jurídicas” deve-se a uma remissão a precedentes de lavra do eminente Min. Humberto Gomes de Barros, no Superior Tribunal de Justiça, dos quais se destacam o REsp. n° 6.518/RJ, julgado em 19.08.1991 e o REsp. n° 45.522/SP, julgado em 14.09.1994, ambos pela Primeira Turma daquela egrégia Corte.

Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma, Questão de Ordem em Petição n° 2.900, Rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes, j. 27.05.2003. Importante ser dito que por ocasião do referido julgado, o Pretório Excelso, através do louvável entendimento do Relator, acatou integralmente aos ensinamentos do Prof. Almiro do Couto e Silva, divulgados através dos ensaios acima referidos.

Op. cit., p. 103.

A compreensão de a afronta à boa-fé ensejaria uma espécie autônoma de invalidade é plenamente aceitável no ordenamento pátrio. Tal conclusão afigura-se imperiosa a partir do disposto no Artigo 2°, § único, IV, da Lei n° 9.784/99, pelo qual “nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: ... atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;”.

Op. cit., p. 103.

Ensinou Javier García Luengo (op. cit, p. 88), que “la falta de unos requisitos claros a la hora de determinar la aplicabilidad del principio de protección de la confianza genera, paradójicamente, inseguridad jurídica”.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal. Comentários à Lei 9.784 de 29/1/99. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2001, p. 256.

AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis, in: RT 300/01, passim.

Tais idéias resumem o trabalho referido em linha gerais, sendo que tal resumo, quer parecer, é suficiente para as considerações defendidas no texto. Para um aprofundamento sobre o tema da prescrição e decadência, a leitura atenta de tal trabalho – sempre atual – mostra-se imprescindível.

Por outras razões, também entendem que o prazo extintivo do direito (dever-poder) de invalidação pela própria Administração Pública é decadencial: ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos, 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 77 e SILVA, Clarissa Sampaio. Limites à invalidação dos atos administrativos. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 96.

Vide nota 3.

Legalidade..., p. 93.

Importante ser dito que, em criticável providência, adotou-se o imperial instrumento previsto no Artigo 62, da Constituição Federal, para, através da Medida Provisória n° 138, de 20.11.2003, convertida na Lei n° 10.839/04, inserir-se o Artigo 103-A, à Lei n° 8.213/91, o qual previu que o “o direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”. Tal regra, que obviamente não revogou o Artigo 54, da Lei n° 9.784/99, trouxe norma especial em relação à “Previdência Social”, em que se ampliou o prazo para 10 (dez) anos. Quanto ao novel dispositivo tem-se a dizer, inicialmente, que o prazo decenário é exagerado e, portanto, não alcança o desiderato de se dar concreção ao princípio da segurança. Ademais, “Seguridade Social” consiste em uma expressão deveras ampla e carente de significado, porquanto não denota nenhuma pessoa jurídica ou órgão público integrantes da Administração Pública Federal.

A manutenção dos efeitos de um ato administrativo, mesmo após anulado, em relação aos terceiros de boa-fé corresponde a tema aproximado ao que se trata no presente ensaio, uma vez que versa sobre a ponderação entre a legalidade administrativa e a boa-fé. Cumpre salientar que a anulação com eficácia retroativa ex tunc mitigada, em face dos terceiros de boa-fé, já é reconhecida há largo tempo pela doutrina. No Estado de São Paulo, há regra jurídica que determina a não-retroeficácia da invalidação no que tange aos terceiros de boa-fé. Trata-se do Artigo 61 da Lei Estadual n° 10.177/98, pelo qual “invalidado o ato ou o contrato, a Administração tomará as providências necessárias para desfazer os efeitos produzidos, salvo quanto a terceiros de boa-fé, determinando a apuração de eventuais responsabilidades”. Também se encontra tal temperamento à autotutela administrativa em alguns interessantes arestos jurisprudenciais, dos quais se destaca a Apelação-Cível n° 70000906503, j. 17.08.2000, 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, rel. Des. Augusto Otávio Stern.

Embora o tema – espécies de invalidades – não seja objeto do presente ensaio, há de ser afirmado que a regra em comento não traz qualquer restrição aos atos administrativos nulos, de forma que, sendo a boa-fé um princípio que, tal qual a legalidade, dá supedâneo formal ao Estado de Direito, num mesmo nível de importância, não poderia o intérprete, na aplicação do Artigo 54, da Lei n° 9.784/99, reduzi-la em significado. Nesse sentido, ao que parece, não se mostra a melhor decisão restringir a aplicação do Artigo 54, da Lei n° 9.784/99 tão-somente aos atos administrativos anuláveis, como se depreende da Apelação em Mandado de Segurança n° 2001.71.00.0111459-7/RS, julgado pela Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz. Tal decisão confirma o que dizia em 1996 o Prof. Almiro do Couto e Silva acerca das indevidas resistências à aceitação da boa-fé ou proteção à confiança como instrumentos de ponderação com a legalidade administrativa.

OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública. O sentido da vinculação administrativa À juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1069.

Cita-se, por exemplo, decisão exarada na Apelação em Mandado de Segurança n° 2001.72.00.004663-1/SC, no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na qual se extrai do voto do insigne Relator, Juiz João Pedro Gebran Neto, que “embora reconheça a relevância dos argumentos deduzidos, entendo que a matéria merece outros contornos. Penso que, não havendo previsão legal até a vigência do artigo 54, da Lei n° 9.784/99, a Administração podia, a qualquer tempo, rever seus atos administrativos eivados de vício. Com o novel dispositivo legal, passou a viger prazo qüinqüenal, cujo termo a quo somente pode ser, para os atos praticados antes da vigência da lei, o início da vigência da nova regra”. Do mesmo modo, entendeu, em voto vencido, o então Des. Federal – hoje Ministro do STJ – Teori A. Zavascki, nos autos da Apelação em Mandado de Segurança n° 2000.71.10.000543-7/RS, também no TRF da 4ª Região. Este mesmo ilustre jurista, credor da mais elevada estima intelectual, já no STJ, pronunciou-se, no sentido ora criticado, quando do julgamento do Recurso Especial n° 603.135, em decisão que foi acompanhada pela unanimidade da Primeira Turma daquela corte. Espera-se, respeitosamente, que tal tese não prospere.

Embora ainda enfrente algumas resistências, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul é prodigiosa em decisões no sentido de que o prazo decadencial não decorreria necessariamente de uma regra jurídica, mas de próprio princípio da boa-fé, com vistas à segurança jurídica. O leading case consiste em decisão que anulou a invalidação de ato administrativo que havia sido praticado há longa data, concedendo a quem não fazia jus direito de pensão previdenciária (Reexame Necessário n° 70001676766, j. 13.12.2000, 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, rel. Des. Maria Isabel de Azevedo Souza).

No sentido de que o prazo em tela é uma imanência do próprio princípio da boa-fé, com vistas à obtenção de um estado de segurança jurídica, inclusive com a sugestão da utilização do prazo de cinco anos, em analogia ao Artigo 21, da Lei n° 4.717/65, importante é a leitura dos dois artigos do Prof. Almiro do Couto e Silva mencionados na nota 6. Do mesmo modo, vide NOBRE JÚNIOR, Edílson Pereira. O princípio da boa-fé e sua aplicação no Direito Administrativo brasileiro. Porto Alegre: Safe, 2002, p. 201. Importante salientar que tal conclusão quanto ao prazo cede diante de regras jurídicas que estipulem prazo decadencial diferenciado. Nesse sentido, poder-se-ia utilizar o exemplo da Lei n° 10.177/98, do Estado de São Paulo que, em seu Artigo 10, I, prevê um prazo de 10 anos. Ademais, tem-se a já criticada regra do Artigo 103-A, da Lei 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória n° 138, de 20.11.2003.

 

Sumário: Introdução; I. Atos sujeitos a registro pelos Tribunais de Contas e atos administrativos complexos; II. A decadência da potestade administrativa de invalidação de atos e o princípio da proteção da confiança; Conclusões; Referências bibliográficas

Introdução

O Direito e a Constituição são o que as Cortes Constitucionais dizem que são. Tal máxima – referida por Hart – revela-se absolutamente apropriada num sistema judiciário como o brasileiro, em que o Supremo Tribunal Federal é qualificado solenemente na Carta Política como o “guardião precípuo da Constituição” . Demais disso, questões de política judiciária, notadamente aquelas pertinentes ao excessivo volume de demandas que deságuam no Poder Judiciário , germinam uma tendência cada vez mais acentuada de concentração decisória de matérias constitucionais no Supremo Tribunal Federal, em óbvio detrimento dos mecanismos de controle difuso de constitucionalidade . Por certo, a interpretação constitucional oriunda do Pretório Excelso merece respeito e impõe obediência, dada a legitimação institucional que lhe é imanente.

No entanto, o mister institucional cometido ao Supremo Tribunal Federal de ser a boca que pronuncia as palavras da Constituição Federal , seu intérprete autêntico , pois, não o imuniza de críticas. Ao jurista se impõe uma avaliação atenta das decisões exaradas pelo STF – ou por qualquer outro órgão jurisdicional – seja para revelar e reconhecer a correção dos fundamentos que ensejaram a decisão, seja para apontar eventuais equívocos de premissa ou, em sentido mais amplo, a incorreção inerente ao julgamento analisado.

Tal posicionamento crítico, longe de significar afronta ao importante papel desempenhado pelo STF, o coloca em relevo. O produto da atividade jurisdicional necessariamente carece de mediatização humana e, como tal, apresenta-se suscetível a erros. Tanto quanto falível, a condição humana traz consigo a característica da mutabilidade, razão pela qual se permite cogitar de uma alteração de posicionamento , mesmo que levado a efeito pelo Supremo Tribunal Federal.

Ou seja, o papel da Ciência Jurídica, e pois, daqueles que dela se ocupam, deve visar sempre à construção, mesmo que, para tanto, tenha de destruir, no plano teórico, os argumentos jurídicos empregados como fundamentos para as decisões judiciais.

O presente ensaio almeja justamente promover uma análise crítica de uma orientação intrínseca a decisões recentemente levadas a efeito pelo Supremo Tribunal Federal. Tratam-se dos Mandados de Segurança n° 24.958 , 24.997 , 25.015 , 25.036 , 25.037 , 25.090 , 25.095 e 25.192 , todos impetrados contra atos praticados pelo Tribunal de Contas da União.

O que assemelha tais decisões é o fato de que, embora tenham tido um resultado unânime de concessão da ordem pleiteada, deixaram de reconhecer a decadência da potestade administrativa de invalidação ex officio de atos administrativos, sob o argumento de que a jurisprudência daquela corte, segundo o Min. Eros Grau, tem “entendido que o ato de aposentadoria configura ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido, pois, a condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da integração da vontade final da Administração” .

Em outras palavras, entendeu-se, em relação aos atos sujeitos a registro pelos Tribunais de Contas, que, embora tais atos administrativos tenham sido praticados há largo tempo, o prazo decadencial havido para a Administração Pública promover a sua invalidação não teria o seu termo inicial, senão após a decisão de registro do referido ato pela respectiva Corte de Contas, uma vez que somente após esse momento é que se poderia considerar perfectibilizado o ato administrativo.

Ora, em que pese o já referido papel do STF de “dizer” a Constituição Federal, bem assim da importância dos relatores dos arestos ora criticados – Min. Marco Aurélio e Min. Eros Grau –, que tanto contribuem para a construção do Direito Público pátrio, quer parecer que tais decisões não se coadunam com a melhor aplicação do princípio da proteção da confiança, o qual se apresenta cada vez mais relevante à construção teórica do Direito Administrativo.

A demonstração de que a orientação jurisprudencial aqui criticada desgarra-se efetivamente do princípio acima referido (princípio da proteção da confiança), apresenta-se o objeto desse artigo, o qual será dividido em duas partes.

Na primeira delas, tratar-se-á do enquadramento – ao que parece equivocado – dos atos sujeitos a registro pelos Tribunais de Contas como “atos administrativos complexos”. Num segundo momento, as decisões acima referidas serão criticadas à luz do princípio da proteção da confiança.

I. Atos sujeitos a registro pelos Tribunais de Contas e atos administrativos complexos:

Dispõe o Artigo 71, da Constituição Federal que compete aos Tribunais de Contas apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, ressalvados para os cargos em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões. Em outras palavras, uma vez investido um agente público em um cargo, emprego ou função pública, tais atos de provimento serão apreciados pelos respectivos Tribunais de Contas para fins de registro. Do mesmo modo, uma vez perpetrada a aposentadoria, a reforma ou o pensionamento de algum servidor, militar ou dependente de servidor público, esses atos de concessão de benefício previdenciário serão apreciados pelos Tribunais de Contas respectivos para fins de registro.

Tal “apreciação, para fins de registro”, cumpre salientar, consiste na verificação, sem caráter jurisdicional, da legalidade ou, num sentido mais amplo, da validade dos atos administrativos benéficos àqueles que são investidos em funções públicas, inativados ou pensionados pela Administração Pública .

Em face da necessidade de que a investidura e a inativação da maior parte dos agentes públicos sejam submetidas à apreciação e, por fim, ao registro pelos Tribunais de Contas, vários são os julgados exarados tanto pelo Supremo Tribunal Federal quanto pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que tais atos seriam “atos administrativos complexos” .

Tal conclusão, qual seja, a de que os atos sujeitos a registro seriam “atos administrativos complexos”, rogando-se vênia à tradição e, pois, a quem para ela contribuiu, não parece ser a mais correta. Além disso, mesmo que se entendesse correta tal premissa – atos sujeitos a registro são atos administrativos complexos –, ainda assim não se poderia chegar à conclusão de que a decadência da potestade administrativa de invalidação de atos viciados somente teria o seu termo inicial quando do pronunciamento pelo Tribunal de Contas.

Com efeito, a classificação dos atos administrativos não pode ser considerada tema singelo. Isso porque, de um lado, apresenta-se árdua a tarefa de se catalogar uma categoria tão vasta e abrangente e, de outro, não se pode olvidar que os critérios taxiológicos por vezes carecem de cientificidade. Isso porque tais critérios de classificação são demasiadamente voltados à noção de utilidade, em detrimento da noção de correção. Não se pode olvidar a celebrizada passagem pela qual as classificações não poderiam ser classificadas como certas ou erradas, mas úteis ou inúteis . Em solo pátrio, já se afirmou que “toda classificação em ciência é feita sob o critério da utilidade: as classificações são formuladas para servirem a algum fim. Elas não existem por si, isto é, não derivam da ‘natureza da coisa’” . Além disso, toda a tarefa de classificar e de delinear conceitos jurídicos apresenta-se naturalmente tormentosa. Aos problemas de técnica jurídica, aliam-se outros – talvez mais complexos – de linguagem, de metalinguagem, de hermenêutica .

Especialmente na classificação quanto à formação, ou quanto à composição de vontades, a classificação dos atos administrativos apresenta-se ainda mais tormentosa. Com base nesse critério, costuma-se dividir os atos administrativos em três espécies: atos administrativos simples, atos administrativos complexos e atos administrativos compostos.

Importante referir que uma das razões da já referida dificuldade de serem os atos administrativos classificados quanto à formação se dá justamente por que a diferenciação entre atos complexos e atos compostos é muito sutil, sendo que parte da doutrina se vale de uma classificação dicotomizada (atos simples e atos complexos). Opta-se, no presente ensaio pela divisão tricotomizada supramencionada, porquanto a dita sutil diferença entre atos complexos e atos compostos é justamente o cerne de um dos fundamentos pelos quais se poderia considerar equivocada a orientação jurisprudencial aqui criticada.

A análise da doutrina brasileira sobre a classificação dos atos administrativos quanto à formação há de se iniciar pela compreensão dos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles. Para o renomado autor, ato simples seria “o que resulta da manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado” . Já o ato administrativo complexo seria “o que se forma pela conjugação de vontade de mais de um órgão administrativo”. Assevera Hely Lopes Meirelles, ainda em relação aos atos complexos, que tal categoria possuiria como elemento essencial “o concurso de vontades de órgãos diferentes para a formação de um ato único”, razão pela qual “só se aperfeiçoa com a integração da vontade final da Administração, e a partir deste momento é que se torna atacável por via administrativa ou judicial” .Por fim, o ato administrativo composto seria aquele que “resulta da vontade única de um órgão, mas depende da verificação por parte de outro, para se tornar exeqüível” . Conclui, então, o autor que “o ato composto distingue-se do ato complexo porque este só se forma com a conjugação de vontade de órgãos diversos, ao passo que aquele é formado pela vontade única de um órgão, sendo apenas ratificado por outra autoridade” .

Em termos gerais, a classificação proposta por Hely Lopes Meirelles e o conceito de ato administrativo complexo, bem como a diferença entre esses e os atos compostos são seguidos pela doutrina brasileira , embora sempre com alguns temperamentos .

O que chama a atenção, entretanto, é que justamente esse conceito de ato complexo preconizado majoritariamente pela doutrina levaria à percepção de que os atos administrativos sujeitos a registro pelos Tribunais de Contas não seriam enquadrados em tal categoria, embora o entendimento doutrinário em tela tenha sido empregado para a construção jurisprudencial aqui criticada, notadamente a decisão exarada por ocasião do julgamento ao Recurso Extraordinário n° 195.861 .

Ora, se ato administrativo complexo é aquele para cuja formação ou existência, apresentam-se necessárias várias vontades conjugadas, os atos administrativos dependentes de registro pelos Tribunais de Contas não podem ser considerados atos administrativos complexos. Isso porque todos os elementos de aperfeiçoamento de tais atos administrativos já são implementados quando da prática dos mesmos pela própria Administração Pública. A simples menção constitucional ao fato de que a apreciação realizada pelos Tribunais de Contas tem como parâmetro a legalidade (ou validade) dos atos verificados induz, per se, a conclusão de que se tratam de atos já existentes.

Nesse sentido, não se pode olvidar a passagem já devidamente celebrizada de Pontes de Miranda, no sentido de que a legalidade (ou validade) é atributo de atos que existem . Ou seja, tendo o Tribunal de Contas o mister de apreciar a legalidade (ou validade) dos atos sujeitos ao seu ato de registro, não se pode considerar tal apreciação uma manifestação volitiva componente ou requisito de sua formação.

Demais disso, ainda a contribuir para o não-enquadramento dos atos sujeitos a registro como atos complexos há de ser considerado um aspecto pertinente à sua produção de efeitos. Em efeito, tais atos sujeitos a registro (investidura, aposentadoria, pensionamento, etc) embora tenha a sua legalidade (ou validade) apreciada ulteriormente à sua efetivação pelos Tribunais de Contas, já produzem desde sua expedição e publicação todos os efeitos que lhe são imanentes. Isso significa dizer que tais atos administrativos não dependem da apreciação e, ao final, do registro pelos Tribunais de Contas para produzirem a totalidade de seus efeitos, uma vez que os mesmos já são produzidos desde a sua perpetração pela própria Administração Pública.

Nesse sentido, tomando-se como exemplo do ato de concessão de aposentadoria de um servidor público inscrito no regime próprio (Art. 40, da CF/88), percebe-se que uma vez concedida a aposentadoria pela Administração Pública, antes mesmo de o ato ser remetido para a apreciação pelo Tribunal de Contas respectivo, já ocorre a produção de todos os efeitos jurídicos decorrentes da inativação. Em efeito, somente com a concessão de aposentadoria pela Administração Pública, portanto, já se opera a vacância do cargo, podendo o mesmo ser prontamente provido por outro servidor . Demais disso, não se pode olvidar que a legislação referente ao tema estabelece que a aposentadoria compulsória é automática e tão-somente declarada por ato vigente a partir do dia imediato à implementação da idade-máxima de 70 anos , enquanto que a aposentadoria voluntária e por invalidez vigora a partir da publicação do respectivo ato . Ou seja, uma vez implementada a idade-máxima, na aposentadoria compulsória, ou publicado o ato, nos casos de aposentadoria voluntária ou por invalidez permanente, o servidor já possuirá o status de inativo, passando a perceber proventos, ao invés de remuneração . Importante salientar que nada disso (vacância, inativação, proventos) exige o dito registro pelo Tribunal de Contas, correspondendo, ao contrário a efeitos já produzidos em face do simples ato de concessão pela própria Administração Pública.

O mesmo ocorre com o ato de investidura dos servidores público em cargos de provimento efetivo. Uma vez aprovados em concurso público, nomeados e empossados, os servidores gozarão de todos os efeitos decorrentes de sua condição funcional, independentemente de qualquer pronunciamento, verificação ou registro pelo Tribunal de Contas. Assim, o conceito de servidor público , a percepção da remuneração , a contagem do tempo de serviço , o prazo para fins de estabilização , o período aquisitivo de férias , a condição de funcionário público para fins penais , a condição de agente público para efeitos da Lei de Improbidade , ou seja, todas as repercussões decorrentes da condição de servidor público, como visto, independem do registro do ato de investidura pelo Tribunal de Contas.

Ou seja, deve-se entender que os atos sujeitos a registro pelos Tribunais de Contas são formal e materialmente autônomos em relação ao ulterior pronunciamento pela respectiva Corte de Contas. A circunstância que lhes peculiariza não condiz com o conceito de ato administrativo complexo, uma vez que esse pressupõe manifestações de vontades conjugadas para a formação de um único ato administrativo. No caso em comento, tem-se duas manifestações de vontade que não só são autônomas, como são formal e materialmente consistentes em atos (manifestações de vontade) autônomos.

Ainda a demonstrar dita autonomia havida entre o ato sujeito a registro e o registro propriamente dito, além do fato de que tais atos sujeitos a registro já produzem seus efeitos desde sua prática/publicação, deve-se recordar que a decisão de registro propriamente dita pressupõe, de forma autônoma, toda uma processualidade, na qual há de se observar, por exemplo, os princípios do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, deve-se recordar um fato que esclarece tal autonomia de vontade havida nos atos de registro, em relação ao ato objeto de tal verificação. Trata-se do fato de que o próprio STF já se pronunciou, em diversas ocasiões, no sentido de que seria inválida a decisão de negativa de registro – independente do ato sujeito a registro – em que não se observou os princípios do contraditório e da ampla defesa . Ora, inquestionável, pois, a autonomia de tal decisão.

Sendo assim, quer parecer equivocado o enquadramento dos atos sujeitos a registro pelos Tribunais de Contas como atos administrativos complexos, porquanto esse pressupõe vontades conjugadas para a formação de um único ato, enquanto que no caso dos atos sujeitos a registro o que se tem são duas decisões independentes e autônomas, quais seja, o ato propriamente dito e o registro de tal ato.

Isso significa dizer que, segundo a definição que se depreende da doutrina majoritária, os atos sujeitos a registro pelos Tribunais de Contas não seriam atos administrativos complexos, mas atos administrativos compostos. Para se alcançar tal conclusão, destaca-se o ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem “ato composto é o que resulta da manifestação de dois ou mais órgãos, em que a vontade de um é instrumental em relação a do outro, que edita o ato principal. Enquanto no ato complexo fundem-se vontades para praticar um ato só, no ato composto, praticam-se dois atos, um principal e outro acessório; este último pode ser pressuposto ou complementar daquele” .

Ao contrário do que entende o STF, nos atos administrativos sujeitos a registro pelo Tribunal de Contas, a mecânica existente não consiste em uma manifestação de vontade sujeita a uma condição resolutiva, mas de duas manifestações de vontade – uma principal (o ato sujeito a registro) e uma acessória e complementar (a decisão de registro de tal ato) –, ou seja, de dois atos administrativos, autônomos, seja quanto à formação, seja quanto aos efeitos, seja, por fim, quanto aos princípios que orientam suas respectivas perfectibilizações. Trata-se, pois, de ato composto e não de ato complexo.

Tal consideração – a de que atos sujeitos a registro pelos Tribunais de Contas são atos administrativos compostos e não complexos – por representar um equívoco de premissa contido nas decisões aqui criticadas, já se prestaria a contraditá-las.

Ainda que assim não fosse, ou seja, mesmo que se entendessem tais atos sujeitos a registro como complexos, no sentido de que a sua formação somente estaria aperfeiçoada quando da decisão de registro pelo Tribunal de Contas, um outro aspecto – já referido – poderia ser empregado para que se concluísse pelo equívoco nuclear das decisões aqui criticadas, o de que não se poderia falar em prazo decadencial senão após a decisão de registro pelo Tribunal de Contas. Trata-se do fato de que, como já mencionado acima, uma vez praticado/publicado um ato sujeito a registro , todos os seus efeitos, notadamente os efeitos favoráveis aos seus destinatários, já são produzidos, independentemente de qualquer pronunciamento oriundo da Corte de Contas incumbida de verificar a validade e registrar, pois, tal ato.

Em função disso, como será demonstrado no próximo item, mesmo que se considerassem os atos sujeitos a registro atos administrativos complexos – o que não é o caso – ainda assim, seria possível concluir que as decisões aqui comentadas padeceriam do vício consistente na inobservância do princípio da proteção da confiança, consectário que é do princípio da segurança jurídica.

II. A decadência da potestade administrativa de invalidação de atos e o princípio da proteção da confiança:

Um dos consectários do Estado de Direito, previsto no Art. 1°, da CF/88 consiste justamente na exigência de que toda a atividade estatal deva submissão à ordem jurídica – constitucional ou infraconstitucional – por ele mesmo criada .

Em função disso, o princípio da legalidade, é colocado, por razões óbvias, em posição destacada nos estudos de Direito Administrativo desde o reconhecimento da autonomia científica de tal disciplina, o que coincide, com o surgimento do próprio Estado de Direito em sua feição liberal .

Depreende-se da legalidade, por seu turno, a potestade atribuída ao Estado, e aqui interessa à Administração Pública, de invalidar, extinguir, desconstituir os atos, condutas ou procedimentos que se apresentem, direta ou indiretamente, contrários ao Direito e à lei . Tais prerrogativas extintivas de atos e condutas contrários à ordem jurídica representam, pois, manifestação da assim denominada “autotutela administrativa”, desde há muito reconhecida no Direito Administrativo brasileiro .

Ocorre que a legalidade, embora extremamente relevante, não deve ser considerada como um “princípio absoluto” . Trata-se, ao contrário, de um primado hermenêutico necessariamente instrumental, no sentido de que a legalidade não traz consigo um fim em si mesmo. Isto é, não se pretende um estado de coisas decorrente da legalidade, por uma simples simpatia à legalidade.

Como se afirmou, a legalidade administrativa consiste em um instrumento voltado à obtenção de segurança jurídica para, em conjunto com tal princípio constitucional, conformar a noção de Estado de Direito . Daí porque se afirmar que “la seguridad jurídica no es solamente seguridad en legalidad, sino también, seguridad en el Derecho” . Cumpre salientar que, na maioria dos casos, a legalidade cumpre o seu desiderato instrumental de garantia da segurança jurídica e, assim, de conformação do próprio Estado de Direito. Assim, não seria equivocado asseverar que uma determinada conduta administrativa contrária à lei e ao Direito representaria, também, contrariedade à noção de Estado de Direito, razão pela qual haveria de ser retirada no mundo jurídico, com efeitos retroativos, inclusive.

Ocorre que, por vezes, em casos obviamente excepcionais, a legalidade induz a decorrências que, ao invés de concretizar a segurança jurídica, culmina por contrariá-la, razão pela qual se impõe a ponderação de tais valores, com vistas à consecução do Estado de Direito. Impõe-se, pois, como dito em outra época, que a legalidade seja “temperada” com outros valores não menos relevantes à segurança jurídica .

Desse fluxo de idéias, tem-se como um dos mais importantes instrumentos de ponderação da legalidade e da segurança jurídica a fixação de uma delimitação prazal para que a Administração Pública exerça potestade que lhe é outorgada de invalidar seus próprios atos administrativos. Eis a decadência administrativa que, em termos gerais, e em relação ao plano federal, é prevista no Artigo 54, da Lei n° 9.784/99 .

Trata-se de uma nítida manifestação do princípio da proteção da confiança, o qual, dada a tradição eminentemente “legalista” do Direito Público pátrio, vem sofrendo indevidas resistências . Com efeito, o princípio da proteção da confiança apresenta-se com uma dedução do princípio do Estado de Direito e da segurança jurídica, sendo dessa uma feição subjetiva , tendo por precípua finalidade a obtenção de um estado de coisas que enseje estabilidade, previsibilidade e calculabilidade dos atos, procedimentos ou simples comportamentos das atividades estatais.

O referido mister, por seu turno, encontra concreção através de diversos instrumentos, dos quais se destaca a preservação ou manutenção de atos administrativos , mesmo que praticados de modo contrário à ordem jurídica, desde que a confiança neles depositada pelos seus destinatários seja legítima, em função da boa-fé e do decurso de um largo espaço de tempo. Tal delimitação prazal é prevista, no plano federal, no Art. 54, da Lei n° 9.784/99 , que concretiza a proteção da confiança e a segurança jurídica na medida em que não permite a perpetuação da prerrogativa anulatória da Administração Pública, impondo a preservação de atos administrativos mesmo quando inválidos, se ultrapassado, da prática do ato ou da fruição de seus efeitos patrimoniais, o prazo decadencial de cinco anos.

Cumpre salientar que a decadência da potestade invalidatória que se analisa reclama, basicamente, a conjugação de três requisitos legalmente previstas . O primeiro critério diz respeito à natureza do ato administrativo, porquanto somente se possa falar em decadência da potestade anulatória da Administração Pública quando se tratar de atos que produzem efeitos benéficos aos seus destinatários, ou seja, quando de tratar de um “ato administrativo ampliativo” .

O segundo requisito exigido como critério de ponderação entre a proteção da confiança e a legalidade administrativa, também prevista pelo Artigo 54, da Lei n° 9.784/99, consiste na boa-fé do destinatário do ato, assim compreendida o fato de que esse não tenha contribuído para a invalidade que eiva o ato .

Por fim, o último dos requisitos reclamados pelo Art. 54, da Lei n° 9.784/99, ou seja, para a decadência administrativa corresponde ao prazo qüinqüenário a contar da prática do ato viciado ou, no caso a efeitos patrimoniais contínuos, da percepção do primeiro pagamento. Trata-se de um critério flagrantemente objetivo, cuja aferição se faz, por isso mesmo, singela. O lapso temporal é, como não poderia deixar de ser, determinante para a implementação do prazo extintivo decadencial .

Retomando-se a análise das decisões do STF que se fazem objeto do presente ensaio, tem-se justamente em relação a esse último requisito para a implementação da decadência administrativa, o núcleo do que parece ser a incorreção cometida pelo Pretório Excelso, na medida em que considerou no caso dos atos sujeito a registro pelos Tribunais de Contas – mal tidos como atos complexos – que o termo inicial do prazo decadencial seria não a prática do ato administrativo sujeito a registro, mas do registro exarado pelo Tribunal de Contas.

Ora, a decadência administrativa corresponde a uma garantia que terá o destinatário de um ato administrativo inválido para que, mesmo reconhecida tal vício, não seja o ato administrativo anulado. No cerne de tal proteção, encontra-se a legitimidade da expectativa depositada pelo administrado. Considerando-se que tal expectativa se inicia não com o registro pelo Tribunal de Contas, mas com a prática do ato, é desse momento – e não daquele – que há de se iniciar a contagem do prazo de decadência administrativa.

Não se pode negar, pois, que é da prática do ato – e não do registro – que se inicia o “depósito” de confiança do ato administrativo sujeito a registro. Como se afirmou, tal ato apresenta-se formal e materialmente autônomo em relação ao seu ulterior registro. Desde a sua prática pela Administração Pública, tal ato se entroniza no mundo jurídico, porquanto já implementa todos os pressupostos pertinentes ao plano da existência. Praticado o ato, ademais, seus efeitos já são todos produzidos, como se viu acima, independentemente do registro pelo Tribunal de Contas.

Demais disso, o ato administrativo sujeito a registro, uma vez praticado ou publicado, já se vê qualificado pela presunção de legitimidade que também auxilia na construção da confiança digna de proteção. Nesse sentido, não se poderia afirmar que a presunção de legitimidade do ato somente teria início quando da decisão de registro pelo Tribunal de Contas.

Ultima ratio, a confiança digna de proteção já se inicia com a prática do ato e não tão-somente com o seu registro, razão pela qual o prazo decadencial há de ter seu início quando efetivamente se inicie a produção de seus efeitos .

Um único exemplo concreto, extraído justamente das decisões aqui criticadas, será suficiente para a demonstração do que se está sustentando. No caso do Mandado de Segurança n° 25.015, tinha-se a seguinte situação: o impetrante, militar reformado desde 1975, acumulava tais proventos com os proventos decorrentes de aposentadoria em cargo civil de auxiliar de informações da ABIN, desde 1995, quando se inativou na última das funções, até que, em 2004, após negativa de registro pelo Tribunal de Contas, foi suspensa a percepção dos proventos decorrentes do cargo civil . Percebe-se, pois, que do ato supostamente invalido (ato de aposentadoria no cargo civil) até a decisão de registro pelo Tribunal de Contas da União operou-se o transcurso de nove anos, nos quais o impetrante se encontrava no pleno gozo dos efeitos benéficos decorrentes da aposentadoria.

Assim, se o que se pretende com a decadência administrativa é a concretização do princípio da proteção da confiança e, com isso, a obtenção de um estado de segurança jurídica, impõe-se concluir que a decisão do STF não cumpre seu desiderato de guarda do Estado de Direito e, pois, da Constituição, ao deixar de reconhecer como termo inicial da decadência a prática do ato, para fazê-lo em relação tão-somente com a decisão de registro pelo Tribunal de Contas respectivo.

Conclusões:

Não se nega que se mostra extremamente desconfortável a posição de criticar uma significativa quantidade de decisões exaradas pelo Supremo Tribunal Federal, seja pela autoridade que tal corte traz consigo, seja pelo reconhecimento técnico e pessoal de que cada um de seus membros é merecedor. Todavia, buscou-se no presente ensaio, o qual ambiciona incentivar ao debate, contrariar respeitosamente um posicionamento havido na Corte Constitucional, através da análise das premissas teóricas nele vertidas, com vistas a alcançar conclusões que podem ser assim resumidas:

1. A destacada posição institucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal, na interpretação, aplicação e guarda de Constituição Federal não se presta a imunizar de críticas as decisões exaradas naquela Corte, sendo imposto aos operadores do Direito que se promova o exame do conteúdo decisório criticado, seja para com ele concordar, seja para dele discordar, sempre com vistas ao aprimoramento da Ciência Jurídica;

1. Colocou-se sob lentes críticas a orientação jurisprudencial sedimentada por uma série de Mandados de Segurança julgados pelo STF, nos quais se deixou de reconhecer o início da contagem do prazo de decadência da potestade anulatória da Administração Pública em atos sujeitos à verificação pelos Tribunais de Contas, nos termos do Art. 71, III, da CF/88, senão após a decisão de registro;

1. Ao contrário do que entende o STF, como premissa teórica para a orientação criticada, os atos sujeitos a registro pelos Tribunais de Contas não são atos administrativos complexos, uma vez que esses consistem em atos para cuja formação é necessária a conjugação de vontades de órgãos ou entes diversos;

1. Isso porque, de um lado, a verificação realizada pelos Tribunais de Contas é pautada pela noção de legalidade (ou validade) do ato, o que pressupõe a sua existência e, de outro, porque os atos sujeitos a registro e a decisão de registro propriamente dita são formal e materialmente atos administrativos autônomos;

1. A autonomia de tais atos, um principal (o ato sujeito a registro) e o outro acessório e complementar (a decisão de registro), é demonstrada pelo fato de que cada um deles surte efeitos jurídicos diversos, bem assim possuem pressupostos e formalidades independentes. Tratam-se, seguindo-se a doutrina majoritária, de atos administrativos compostos;

1. A juridicidade, assim compreendida a necessidade de que a atividade estatal de administração pública seja adequada à ordem jurídica, é uma decorrência do Estado de Direito, razão pela qual a legalidade administrativa merece posição de destaque no Direito Administrativo;

1. Todavia, a legalidade não se apresenta absoluta, na medida em que possui o papel instrumental de garantir a segurança jurídica, outro princípio constitucional não menos relevante ao Estado de Direito. Assim, quando as circunstâncias determinadas pelo princípio da legalidade afrontarem a segurança jurídica, a legalidade deverá ser ponderada com vistas à consecução do Estado de Direito;

1. Dentre os mecanismos de ponderação entre a legalidade e a segurança jurídica, coloca-se em destacada posição o princípio da proteção da confiança, o qual tem por precípua finalidade a obtenção de um estado de coisas que enseje estabilidade, previsibilidade e calculabilidade dos atos, procedimentos ou simples comportamentos das atividades estatais;

1. De tal princípio decorre, dentre outros institutos, a decadência da potestade de invalidação ex officio de atos administrativos quando tais atos tenham sido praticados em benefício de seus destinatários, sem que esses tenham contribuído para a invalidade e já se tenha transcorrido, desde a prática do ato, um significativo lapso temporal;

1. Considerando-se que tal prazo decadencial se fundamenta na confiança legitimamente depositada no ato pelo destinatário, que os atos sujeitos a registro pelos Tribunais de Contas já produzem os seus efeitos desde a sua prática pela Administração Pública, bem como desde esse momento já se encontram portadores do atributo da presunção de legitimidade, a confiança depositada em tais atos apresenta-se legítima desde quando a Administração Pública o pratica e não desde quando venha o Tribunal de Contas a se pronunciar quanto ao registro, razão pela qual é da prática do ato que deve ser contado o prazo da decadência administrativa.

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TELLES, Antonio A. Queiroz. Introdução ao Direito Administrativo. São Paulo: RT, 1995.

“A supreme tribunal has the last word in saying what the law is and, when it has said it, the statement that the court was wrong has no consequences within the system: no one's rights or duties are thereby altered. …. This leads to another from of the denial that courts in deciding are ever bound by rules: "The law (or the constitution) is what the court say it is.” (HART, Herbert L.A., The concept of Law, London: Oxford, 1961, p. 138).

“CF, Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, ...”.

O próprio Poder Público, não se pode olvidar, é um dos principais responsáveis pelo incomensurável número de demandas que vertem ao Poder Judiciário.

A Emenda Constitucional n° 45, de 08.12.2004 (publicada no DOU de 31.12.2004) cristalizou ainda mais tal tendência, ao ampliar ou atribuir vinculatividade às decisões oriundas do STF, especialmente com a redação dada aos Artigos 102, § 2° (“As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”) e 103-A (“O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”). Antes da EC 45/04, a referida tendência já aparecia na legislação infraconstitucional, especialmente na Lei n° 9.868/99 (Art. 28, § único) e na Lei n° 9.882/99 (Art. 10, § 3°).

Tal consideração não é mais do que uma paráfrase a Montesquieu (MONTESQUIEU, O espírito das leis, trad. Pedro Vieira Mota. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 176), que obviamente não pode ser interpretada com uma ode endereçada a um comportamento autômato e restritivo dos integrantes daquela Corte.

Aqui, intérprete autêntico é expressão utilizada no sentido empregado por Kelsen. Verbis: “a interpretação feita pelo órgão aplicador do Direito é sempre autêntica. Ela cria Direito. ... Mas autêntica, isto é, criadora de Direito, é-o a interpretação através de um órgão aplicador do Direito, ainda quando crie Direito apenas uma norma individual ou execute uma sanção” (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, trad. João Baptista Machado, 4ª ed. Coimbra: Armênio Amado – Editor, 1979, p. 472).

Tradução de mutabilidade e de humildade é a passagem de CARNELUTTI, Francesco. Diritto e Processo. Napoli: Morano, 1958, XXI, pela qual “chi vuol sapere perché, dopo tanti anni, continuo a studiare e a scrivere, sappia dunque che cosi faccio per correggere, fino a che posso, i mieri errori”.

MS 24.958-7/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 02.02.2005.

MS 24.997-8/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 02.02.2005.

MS 25.015-1/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 02.02.2005.

MS 25.036-4/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 02.02.2005.

MS 25.037-2/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 02.02.2005.

MS 25.090-9/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 02.02.2005.

MS 25.095-0/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 02.02.2005.

MS 25.192-1/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 07.04.2005.

Tal passagem é encontrada em todos os Acórdãos acima referidos, relatados pelo Min. Eros Grau.

Em relação à categoria dos atos administrativos sujeitos a registro pelos Tribunais de Contas, tem-se a base normativo-constitucional no Artigo 71, III, da Carta Política (“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: ... III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;...”) , que embora se referia ao Tribunal de Contas da União, projeta-se aos Tribunais de Contas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver, por força do Artigo 75, também da CF/88.

Uma interessante análise do desiderato e da organização dos Tribunais de Contas é encontrada em BRITTO, Carlos Ayres. O regime constitucional dos Tribunais de Contas, in Administração Pública – Dirieto Administrativo, financeiro e gestão pública: prática, inovações e polêmicas, org. Carlos Maurício Figueiredo e Marcos Nóbrega. São Paulo: RT, 2002, p. 97-109.

Nesse sentido, MEDAUAR, Odete. Controle da Administração Pública. São Paulo: RT, 1993, p. 135.

Além dos julgados acima referidos (vide notas 8-15), que se fazem objeto dos comentários críticos aqui vertidos, podem ser citados os seguintes precedentes: MS 8.886, Rel. Min. Candido Motta, j. 06.12.1963; MS 19.861, Rel. Min. Thompson Flores, j. 31.03.1971; MS 19.873, Rel. Min. Amaral Santos, j. 09.06.1971; RE 195.861, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 26.08.1997; MS 24.754, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 07.10.2004.

REsp 1.560, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 05.02.1990; RMS 693, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 28.11.1990; RMS 6.777, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 11.09.2001; EDcl nos Edcl no RMS 10.983, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 11.12.2001.

Embora haja algumas discordâncias, algumas inclusive inseridas no presente ensaio, não se pode deixar de considerar interessante a abordagem sobre o pólo passivo do Mandado de Segurança quando da negativa de registro de atos de concessão de aposentadoria foi feita por HOMERCHER, Maria Cristina D’Arienzo. Da Autoridade Coatora no Mandado de Segurança em decisão denegatória de registro de ato de concessão de aposentadoria pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, UFRGS, 2003 (Monografia realizada como pré-requisito para obtenção do título de Especialista em Processo Civil – Processo e Constituição).

A orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, ademais, influencia decisões exaradas em Tribunais Inferiores, como se pode depreender dos EI 70.010.318.798, 2° Grupo de Câmaras Cíveis do TJRS, Rel. Desa. Matilde Chabar Maia, j. 11.02.2005 e AC 20020110501444, Rel. Des. Mario Belmiro, j. 22.11.2004, do TJDFT. Em sentido contrário, ou seja, no sentido das conclusões desse trabalho, vide AC 2002110711652, Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos, j. 16.08.2004, do TJDFT.

CARRIÓ, Genaro. Notas sobre Derecho y Lenguaje. Buenos Aires: Abaledo-Perrot, 1965. p. 72-73.

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 144.

Ensina OLIVEIRA, Regis Fernandes. Delegação e avocação administrativas, 2ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 21 que “Os termos e conceitos jurídicos não se assemelham aos matemáticos. Não retratam perfis indeformáveis. Por constituírem-se em fórmulas verbais, os conceitos são amoldáveis à linguagem comum, e seu uso, com diversos focos de significação, torna difícil a exata compreensão do conceito. Por vezes, alguns juristas empregam-no em certo sentido; outros usam-no diversamente, separando-o do significado comum. A divergência terminológica confunde”.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 30ª ed., atual. Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 171.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 30ª ed., atual. Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 172.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 30ª ed., atual. Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 172.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 30ª ed., atual. Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 172.

Conveniente recordar que tal diferenciação não é seguida por todos os autores que debruçaram suas atenções sobre o tema.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 390; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 109; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 4ªed. São Paulo: Lumen Juris, 1999, p. 87-88; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 215; GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 74; JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 209; MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 213; OLIVEIRA, Odília Ferreira da Luz. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 110; SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 38-40; TELLES, Antonio A. Queiroz. Introdução ao Direito Administrativo. São Paulo: RT, 1995, p. 59.

Talvez os mais interessantes deles, pelo aprofundamento, sejam os propostos por ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 446-448; CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo, Vol. I, 5ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, 243-246 e por CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo, 18ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 168-172. Demais disso, deve-se apontar que alguns autores, embora não tenham divergências de fundo, atribuem outras denominações ao que considerou acima “ato administrativo complexo”, como é o caso de MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo, 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 107, ao preferir a terminologia “ato administrativo conjunto”, resguardando a expressão “ato complexo” para manifestações bi ou plurilaterais de vontades mediante comunhão de interesses.

Vide nota 20.

“Para que algo valha é preciso que exista. Não tem sentido falar-se de validade ou de invalidade a respeito do que não existe. A questão da existência é questão prévia. Sòmente depois de se afirmar que existe é possível pensar-se em validade ou invalidade. Nem tudo que existe é suscetível de a seu respeito discutir-se se vale, ou se não vale. Não se há de afirmar nem de negar que o nascimento, a morte, ou a avulsão, ou o pagamento valha. Não tem sentido. Tão-pouco, a respeito do que não existe: se não houve ato jurídico, nada há que possa ser válido ou inválido. Os conceitos de validade ou de invalidade só se referem a atos jurídicos, isto é, atos humanos que entraram (plano da existência) no mundo jurídico e se tornaram, assim, atos jurídicos” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, t. IV, 3ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, p. 7. Do mesmo modo, MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico (plano da existência), 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 79.

Em relação aos servidores públicos federais, por exemplo, o Art. 33, VII, da Lei n° 8.112/90 preceitua que “a vacância do cargo público decorrerá de: ... aposentadoria;...”.

Vide Art. 187, da Lei n° 8.112/90.

Vide Art. 188, da Lei n° 8.112/90.

Vide Art. 189, da Lei n° 8.112/90.

Vide Art. 2°, da Lei n° 8.112/90.

Vide Art. 41, da Lei n° 8.112/90.

Vide Art. 100, da Lei n° 8.112/90.

Vide Art. 21, da Lei n° 8.112/90 e, especialmente, o Art. 41, da CF/88.

Vide Art. 77, da Lei n° 8.112/90.

Vide Art. 327, do CP.

Vide Art. 2°, da Lei n° 8.429/92.

RMS 23.383, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.06.2003; MS 24.268, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 05.02.2004; MS 22.357, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 27.05.2004. Em relação à necessidade de contraditório e ampla defesa como condição para a extinção de atos administrativos benéficos aos seus destinatários o STF já havia se pronunciado, em especial, nas seguintes decisões: RE 158.543, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 30.08.1994; RE 199.733, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 15.12.1998. Todas essas decisões vão ao encontro da feição procedimenal da proteção às legítimas expectativas depositadas em atos estatais. Nesse sentido, vide: SCHONBERG, Soren J. Legitimate expectations in Administrative Law. Oxford: Oxford Press, 2000, p. 31/63 e ÁVILA, Humberto. Benefícios fiscais inválidos e a legítima expectativa do contribuinte. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, nº. 13, abril-maio, 2002. Disponível na Internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 22 de novembro de 2004, p. 2/5.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 215

Nomeação para cargo efetivo, aposentadoria de servidor inscrito no regime próprio de previdência, concessão de pensão, por exemplo.

RE 158.215, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 30.04.1996; RE 154.159, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 10.06.1996; RE 158.655, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 20.08.1996; RE 162.309, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 03.12.1996; RE 198.016, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 01.04.1997; RE 170.463, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 16.12.1997; RE 223.230, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 01.06.1999; RE 215.624, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 16.12.1999; RE 194.295, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 07.11.2000; RE 252.245, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 14.11.2000; RE 242.064, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 14.11.2000; RE 247.262, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 13.02.2001.

Diz Celso Antônio Bandeira de Mello que “este [a legalidade] é o princípio capital para a configuração do regime jurídico-administrativo” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 90). Também nesse sentido, “o Direito Administrativo é determinado por toda uma série de princípios. O mais importante é, seguramente, o princípio da legalidade da administração pública” (MAURER, Hartmut. Elementos de Direito Administrativo Alemão. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2001, p. 45). Concorda-se com os ilustres autores – e este ao que parece é o contexto unicamente cabível – quanto ao fato de que o princípio da legalidade é o mais tratado doutrinariamente e mais diretamente relacionado com a atividade concreta ou normativa da Administração Pública. Uma hierarquização a priori e abstrata que coloca a legalidade em posição de maior importância em relação aos demais princípios, como se poderia depreender das passagens isoladamente consideradas não se apresenta, todavia, adequada.

SÉRVULO CORREIA, José Manuel. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos. Coimbra: Almedina, 1987, p. 19.

Vide, no plano federal, o disposto no Artigo 2°, § único, I, da Lei n° 9.784/99 (“A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. ... Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: ... I - atuação conforme a lei e o Direito”). É notável a influência do Artigo 20.3, da Constituição da Alemanha (“Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden”).

Pode-se reconhecer como marcos da autotutela administrativa a edição, em 1963, da Súmula 346 (A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos) e, posteriormente, em 1969, da Súmula 473 (A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial), ambas do STF.

Ora, não é dado olvidar que “princípio absoluto”, consoante os hodiernos estudos de hermenêutica jurídica, consiste em uma contradição em termos, isso porque se algo é princípio jurídico não pode ser considerado absoluto e, sendo absoluto, não se lhe pode reconhecer a feição de princípio. Demais disso, para uma crítica à perspectiva totalizante e absoluta do princípio da legalidade, contrária, pois, ao seu próprio mister axiológico, vide OHLWEILER, Leonel. Direito Administrativo em perspectiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

Pet 2.900 QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 27.05.2003.

LUENGO, Javier García. El principio de protección de la confianza en el Derecho Administrativo. Madrid: Civitas, 2002, p. 198.

O emprego da expressão “temperar a legalidade com outros cânones da estabilidade das relações jurídicas” deve-se a uma remissão a precedentes de lavra do eminente Min. Humberto Gomes de Barros, no Superior Tribunal de Justiça, dos quais se destacam o REsp 6.518, Rel. Min. Gomes de Barros, j. 19.08.1991 e o REsp 45.522, Rel. Min. Gomes de Barros, j. 14.09.1994.

“O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”.

“… el principio de protección de la confianza legítima tiene un contenido realmente chocante para nuestra mentalidad jurídico-administrativa, formada en el respeto absoluto de la legalidad de la actuación administrativa, respeto que actúa como límite al juego de otros principios utilizados por nuestra jurisprudencia contencioso-administrativa como el de la buena fe o el de los actos proprios, ya que permite mantener los efectos de determinadas situaciones ilegales, mantenimiento que se justifica por la protección que merece el particular que confió legítimamente en la estabilidad de la situación jurídica creada por la Administración. En tales supuestos, la seguridad jurídica prima sobre el principio da legalidad de la actuación administrativa e impide a la Administración remover la situación favorable al Administrado por muy ilegal que sea” (MARIN RIAÑO apud BLANCO, Federico A. Castollo. La protección de confianza em el Derecho Administrativo. Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 99). Almiro do Couto e Silva ensina, ainda, que “A Administração Pública brasileira, na quase totalidade dos casos, aplica o princípio da legalidade, esquecendo-se completamente do princípio da segurança jurídica. A doutrina e a jurisprudência nacionais, com as ressalvas apontadas, têm sido muito tímidas na afirmação do princípio da segurança jurídica” (COUTO E SILVA, Almiro. Princípios da legalidade da Administração Pública e da segurança jurídica no Estado de Direito Contemporâneo. Revista de Direito Público, n° 84. São Paulo: Malheiros, out/dez 1987, p. 62).

Nesse sentido, vide: CALMES, Sylvia. Du principe de protection de la confiance legitime en droits allemand, communautaire et français. Paris: Dalloz, 2001, p. 63 e HECK, Luís Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o desenvolvimento dos princípios constitucionais – Contributo para uma compreensão da Jurisdição Constitucional Federal Alemã. Porto Alegre: Safe, 1995, p. 186.

COUTO E SILVA, Almiro. O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no Direito Público brasileiro e o direito da administração pública de anular os seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da União (Lei n° 9.784/99). Revista de Direito Administrativo, n° 237. Rio de Janeiro: Renovar, jul/set 2004, esp. p. 272-276. Do mesmo modo CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 4ª ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 256, para quem “o homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conforma autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança como elementos constitutivos do Estado de direito. Estes dois princípios – segurança jurídica e proteção da confiança – andam estreitamente associados, a ponto de alguns autores considerarem o princípio da proteção da confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objetivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a proteção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos”.

COUTO E SILVA, Almiro. O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no Direito Público brasileiro e o direito da administração pública de anular os seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da União (Lei n° 9.784/99). Revista de Direito Administrativo, n° 237. Rio de Janeiro: Renovar, jul/set 2004, esp. p. 274. Antes de tal trabalho, o ilustrado professor gaúcho já havia tratado do assunto em outros dois trabalhos: COUTO E SILVA, Almiro. Princípios da legalidade da Administração Pública e da segurança jurídica no Estado de Direito Contemporâneo. Revista de Direito Público, n° 84. São Paulo: Malheiros, out/dez 1987 e COUTO E SILVA, Almiro. Prescrição quïnqüenária da pretensão anulatória da Administração Pública com relação a seus atos administrativos. Revista de Direito Administrativo, n° 204. Rio de Janeiro: Renovar, abr/jun 1996.

PÉREZ, Jesús Gonzáles. El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo, 3ª ed. Madri: Civitas, 1999, p. 55, para quem “Y así lo pone de manifiesto el resumen que se ofrece a continuación del régimen jurídico del principio de la confianza legítima. Los requisitos para que opere el principio y los efectos no difieren sustancialmente de los que constituyen el régimen jurídico del principio de la buena fe”.

Importante ser dito que, em criticável providência, adotou-se o imperial instrumento previsto no Artigo 62, da Constituição Federal, para, através da Medida Provisória n° 138, de 20.11.2003, convertida na Lei n° 10.839/04, inserir-se o Artigo 103-A, à Lei n° 8.213/91, o qual previu que o “o direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”. Tal regra, que obviamente não revogou o Artigo 54, da Lei n° 9.784/99, trouxe norma especial em relação à “Previdência Social”, em que se ampliou o prazo para 10 (dez) anos. Quanto ao novel dispositivo tem-se a dizer, inicialmente, que o prazo decenário é exagerado e, portanto, não alcança o desiderato de se dar concreção ao princípio da segurança. Ademais, “Seguridade Social” consiste em uma expressão deveras ampla e carente de significado, porquanto não denota nenhuma pessoa jurídica ou órgão público integrantes da Administração Pública Federal. Após tudo isso, a regra do Art. 103-A, da Lei n° 8.213/91 foi alterada por outra Medida Provisória, qual seja a MP 242, a qual, por seu turno, encontra-se suspensa por decisão liminar exarada pelo Min. Marco Aurélio nas ADIs 3467,3473 e 3505.

A inexistência de critérios objetivos e previamente determinados quanto à ponderação entre a legalidade e a proteção da confiança geraria, por mais paradoxal que pareça, um estado de insegurança jurídica. Ensina LUENGO, Javier García. El principio de protección de la confianza en el Derecho Administrativo. Madrid: Civitas, 2002, p. 88, que “la falta de unos requisitos claros a la hora de determinar la aplicabilidad del principio de protección de la confianza genera, paradójicamente, inseguridad jurídica”.

Atos ampliativos “constituam direitos na esfera jurídica do destinatário, eliminem restrições ao exercício de direitos pré-existentes, eliminem ou restrinjam obrigações, ou, ainda, que constituam na esfera jurídica do particular situações jurídicas activas diferentes dos direitos subjectivos, designadamente simples poderes ou faculdades” (SÉRVULO CORREIA, José Manuel. Legalidade e autonomia contratual nos Contratos Administrativos. Coimbra: Almedina, 1987, p. 290). No texto do Artigo 54, da Lei n° 9.784/99, utilizou-se a expressão “atos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários”.

Nesse sentido, importante referir o REsp. 603.135, Rel. Min. Teori Zavazcki, j. 08.06.2004, no qual se deixou de aplicar a regra em comento em face da má-fé comprovada do destinatário do ato.

Nesse sentido, pode-se dizer, tal como faz OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública. O sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1069, que o “tempo desempenha em Direito Administrativo, tal como em qualquer outro sector do ordenamento, um papel de facto gerador do ‘esquecimento’ de situações jurídicas contrárias ou conformes à legalidade jurídico-positiva, modificando e invertendo o seu sentido ou os seus efeitos”.

Nesse sentido, pensando-se no princípio da proteção da confiança é que se referiu anteriormente que, para se demonstrar a incorreção das decisões aqui criticadas, seria irrelevante qualificar os atos sujeitos a registro como atos administrativos complexos ou compostos, porquanto de qualquer forma não se poderia negar que o início da fruição de seus efeitos se dá com a prática do ato sujeito a registro e não com a decisão de registro pelo Tribunal de Contas.

Importante recordar que, embora não se tenha reconhecido a alegação de decadência, a ordem foi concedida sob o argumento de que “o art. 93, § 9°, da Constituição do Brasil de 1967, na redação da EC 1/69, bem como a Constituição de 1988, antes da EC 20/98, não obstavam o retorno do militar reformado ao serviço público e a posterior aposentadoria no cargo civil, acumulando os respectivos proventos”.

 

Os contratos celebrados pelo Poder Público encontram-se submetidos a um conjunto de regras legais que traz consigo a preocupação básica de se construir um ambiente de plena competitividade, voltada à obtenção de contratações mais vantajosas ao interesse da coletividade. Justamente por tal razão é que a própria Lei de Licitações, em seu art. 3°, destaca como finalidades precípuas de todo e qualquer processo licitatório, de um lado, a isonomia, e, de outro, a obtenção da proposta mais vantajosa. Dessa forma, todos os institutos que se relacionem, direta ou indiretamente, com licitações e com contratos públicos, hão de ser interpretados com os olhos voltados à referida preocupação com a competitividade.

Isso ocorre, por exemplo, com o instituto da subcontratação, o qual, cumpre salientar, não é proibido segundo a legislação brasileira. Aliás, é regulamentada na Lei de Licitações e na Lei de Concessões.

Nos contratos públicos, a subcontratação enfrentará restrições que podem ser dividas em duas espécies. No caso de limites formais, há a necessidade de previsão no edital e no contrato, além de autorização específica outorgada pela Administração Pública contratante.

Contudo, em termos de preservação da noção de competitividade, mostra-se ainda mais relevante a observância de limites materiais, destacados em nome da preservação da validade do processo licitatório.

De início, pode-se dizer que a subcontratação será necessariamente parcial. Ora, de nada adiantaria todo um conjunto de normas prevendo o dever de licitar, se fosse juridicamente viável que o vencedor da licitação pudesse subcontratar a totalidade de suas obrigações com terceiros.

De outra banda, mostra-se necessário atentar para a proibição de subcontratação relacionada com características que tenham sido determinantes para a escolha daquele como prestador de serviço.

Diante disso, conclui-se que nenhum dos aspectos que foram relevantes para que uma empresa ou entidade tivesse sido contratada pelo Poder Público poderá ser objeto de subcontratação, a qual somente poderá recair sobre aspectos secundários da contratação. Caso contrário, estar-se-ia frustrando o caráter competitivo que deve ser inerente aos modos de seleção pública.

São devidas horas extras aos empregados que trabalham além da jornada contratada ou além da jornada máxima prevista em lei, que para a grande maioria dos trabalhadores é de 44 horas semanais.

Há, no entanto, duas exceções no Direito do Trabalho que merecem a atenção dos empregadores. Conforme o art. 62 da CLT, não são devidas horas extras aos empregados que exercem cargo de confiança, como gerentes, diretores e chefes de departamento ou filial, bem como os que exercem atividades externas.

Cabe, no entanto, a análise das características das atividades de cada empregado para que se tenha certeza do seu enquadramento nas exceções acima referidas. Para que o empregado não tenha direito ao recebimento de horas extras pelo exercício de cargo de confiança, deve ter empregados subordinados; ter poderes para advertir, suspender, admitir e demitir empregados; ter poderes outorgados por procuração para tomar decisões em nome da empresa e firmar documentos; não ter seu horário de trabalho controlado pelo empregador; receber remuneração superior aos demais de seu setor. Para que o empregado se enquadre na exceção da norma é necessário que sua atividade esteja vinculada à gestão da empresa, com tomada de decisões importantes e com o recebimento de remuneração capaz de compensar eventuais horas trabalhadas além da jornada considerada como normal ou limite.

Já a relação de emprego daqueles trabalhadores que exercem atividade essencialmente externa, para que não tenham direito ao recebimento de horas extras, deve ter a característica de total impossibilidade do controle da jornada por parte do empregador. Ou seja, o empregado não pode ter horário determinado para comparecer à sede da empresa. Também não pode a empregadora ter como fiscalizar, direta ou indiretamente, os locais e os horários de trabalho do empregado.

Nos dois casos, deve a empresa anotar na CTPS e na ficha de registro a condição de que o empregado exerce atividade não sujeita a controle de jornada e por isso não registra seu horário de trabalho.

Todas empresas devem observar bem tais condições, para que possam aplicar com tranqüilidade as disposições do art. 62 da CLT aos contratos de seus gerentes ou diretores e dos empregados que exercem atividade externa.

 

Os empregados podem autorizar, de forma irrevogável e irretratável, o desconto no contra-cheque de valores referentes ao pagamento de empréstimos e financiamentos.

O referido desconto também pode incidir sobre verbas rescisórias devidas pelo empregador, desde que esteja previsto no respectivo contrato de empréstimo ou financiamento, até o limite de trinta por cento do valor das rescisórias.

Deve o empregador observar tal limitação, bem como outras estabelecidas na Lei Nº 10.820, de 17 de dezembro de 2003, para que não seja posteriormente responsabilizado por descontos que ultrapassem os limites legais.

O empregador terá a obrigação de prestar ao empregado e à instituição as informações necessárias para a contratação da operação de crédito, assim como terá que efetuar os descontos autorizados pelo empregado em folha de pagamento e repassar o valor à instituição consignatária na forma e no prazo previstos em regulamento.

Não pode a empresa impor ao empregado ou à instituição financeira qualquer condição que não esteja prevista na Lei 10820/2003 para a efetivação do contrato e a implementação dos descontos autorizados.

As condições do empréstimo serão objeto de livre negociação entre a instituição financeira e o empregado. Pode a empresa, com a anuência da entidade sindical representativa da maioria dos empregados, ajustar com bancos condições gerais e demais critérios a serem observados nos empréstimos aos empregados.

Também podem os próprios sindicatos, sem ônus para os empregados, ajustar com os bancos acordo que defina condições gerais e demais critérios a serem observados nos empréstimos que venham a ser realizados com seus representados.

Não é permitida aos empregadores ou às entidades sindicais a cobrança de qualquer taxa ou exigência de contrapartida pela celebração ou pela anuência nos acordos com os bancos.

O empregador será o responsável pelas informações prestadas, pela retenção e repasse dos valores, o qual deverá ser realizado até o quinto dia útil após a data de pagamento, ao empregado, de sua remuneração mensal.

Observando as limitações impostas na lei, não tem o empregador qualquer responsabilidade sobre o pagamento dos valores que o empregado tira de empréstimo, assim como não tem impedimento para a realização dos descontos.

 

Todas empresas possuem dúvidas a respeito dos limites existentes na fiscalização do ambiente do trabalho. Pode uma empresa fazer a revista de seus empregados antes da saída? É possível ser filmado o ambiente de trabalho? Caso sejam realizadas essas ações párea a segurança da empresa, há risco de serem causados danos aos empregados?

O cuidado que se deve ter é para que o empregado não seja submetido a situações constrangedoras ou discriminatórias. O empregador não pode investir-se dos poderes de polícia e submeter seus empregados a situações de extremo constrangimento, com total desprezo do direito do cidadão à preservação de sua intimidade. Não pode a empresa realizar revistas íntimas, em que o agente de segurança mantenha contato físico com o colaborador. A revista deve se limitar no máximo aos pertences do empregado. E mais, recomenda-se que o próprio portador realize a abertura da sacola.

Também é lícita a instalação de câmeras de vídeo nos locais de trabalho, como inclusive já se posicionou a 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, conforme decisão proferida nos autos nº TST-RR-533.779/1999.3. Evidentemente câmeras de vídeo não podem ser instaladas em banheiros ou vestiários, sob pena de serem violados os direitos à intimidade de todos – empregados ou não - que vierem a utilizar os referidos locais. Segundo o TST, a instalação de câmeras ... ...em nada ofendem a dignidade do trabalhador.

Ainda, para os casos de revista, a ação ou deve ser praticada indistintamente, para todos, ou deve ser mediante o sistema de sorteio, como ocorre nos aeroportos. Não se deve realizar, por exemplo, em uma fábrica, a revista exclusivamente dos que trabalham na produção e não dos que trabalham na administração. Tal situação caracterizaria nítida discriminação por parte do empregador.

Por fim, cabe destacar que os direitos e garantias individuais estão previstos em nossa Constituição Federal, nos arts. 1º, inciso III, 5º, inciso III, e, sobretudo no art. 5º, inciso X, e devem ser respeitados por todos, independentemente do grau de hierarquia e condição social.

 

Na negociação coletiva deste ano, um dos itens da pauta de reivindicações da Federação dos Trabalhadores nas Indústrias Gráficas do Estado do Rio Grande do Sul e dos sindicatos que representam os empregados foi a supressão da cláusula de nº 40 da nossa Convenção Coletiva de Trabalho. A alegação apresentada pelas referidas entidades foi o seguinte: “a maioria das empresas não obedece os critérios estabelecidos, ocasionando prejuízos aos trabalhadores.”
O SINDIGRAF/RS rebateu as argumentações apresentadas, assumindo o compromisso de continuar orientando as empresas em relação à correta utilização do Banco de Horas. A cláusula de nº 40 foi mantida na Convenção Coletiva de Trabalho.
Assim, as empresas adotam o Banco de Horas, em que as horas trabalhadas além ou aquém da jornada normal em determinados dias ou período são compensadas pela correspondente diminuição ou acréscimo em outros dias ou período, devem observar o seguinte:

* a apuração e a liquidação do saldo de horas será feita ao final de cada quadrimestre;
* a periodicidade (data de início e fim) pode ser fixada pelo empregador, com prévia comunicação aos empregados e ao sindicato profissional com 5 (cinco) dias de antecedência;
* a jornada de trabalho não poderá exceder o limite de 10 (dez) horas diárias, de segunda à sexta-feira, e de 8 (oito) horas aos sábados;
* as horas compensáveis possuem o limite de 40 (quarenta) ao mês;
* as horas trabalhadas em domingos ou feriados serão computadas em dobro;
* o empregado tem o direito de folga em, no mínimo, um sábado por mês, preferencialmente no sábado seguinte ao dia de pagamento;
* os empregadores que adotarem a jornada flexível ficam obrigados a manter registro de freqüência;
* o saldo do banco de horas deverá ser informado ao empregado e ao sindicato profissional, mensalmente;
* no final do quadrimestre, sendo o empregado credor de horas extras, deverá receber o valor correspondente, com os adicionais da lei;
* no final do quadrimestre, se o empregado for devedor de horas de trabalho, não poderá sofrer qualquer desconto, iniciando-se nova contagem (zerando o banco de horas).

O importante é que as empresas tenham ciência de que a cláusula do Banco de Horas somente tem validade se forem observados os procedimentos previstos na própria cláusula, acima reproduzidos.

 

As empresas que são reclamadas em ações trabalhistas estão sujeitas, no decorrer do processo de execução, à penhora on-line, ou seja, ao bloqueio de saldos bancários, o que vem sendo praticado em razão do convênio firmado entre o Tribunal Superior do Trabalho e o Banco Central.

Tais penhoras tem sido efetuadas, de modo geral, quando a empresa, ao ser citada para efetuar o pagamento do débito ou indicar bens à penhora, silencia, omitindo-se em fazer a nomeação de qualquer bem para garantir a execução. Também ocorre a penhora on-line quando a parte credora não concorda com o bem indicado pela executada.

Não é fato desconhecido - dos advogados e das partes - que reiteradamente ocorrem excessos, como a penhora múltipla, ou seja, de mais uma conta bancária para execução do mesmo valor. Desnecessário referir os percalços e dificuldades causados às empresas, muitas vezes tolhidas no uso dos saldos bancários, inclusive para pagamento da folha de salários. Por essas razões é que se recomenda que as empresas procedam a indicação de bens à penhora, no prazo legal de 48 horas após o recebimento do mandado de citação. Outra possível solução é o cadastramento de uma conta bancária para o direcionamento das execuções, de acordo com os termos do Provimento nº 3/2003 do TST, publicado em 26.09.2003 e republicado em 23.12.2003, cujo conteúdo pode ser obtido através do site www.tst.gov.br.

Em que pese a rigidez da norma em exame, o sistema BACEN-JUD possibilitará às empresas o controle do fluxo de caixa em relação às obrigações decorrentes de condenações trabalhistas, evitando a surpresa do bloqueio inesperado de depósitos bancários.

As observações de ordem prática, traçadas ante a preocupação advinda do procedimento que decorre do sistema BACEN-JUDI, não afastam as críticas que acoimam de ilegal o procedimento adotado pelo convênio. Especialmente quando o valor executado não é definitivo, cabendo às partes impugnar o cálculo por meio de Embargos à Execução e Agravo de Petição. Não se justifica a imediata penhora de numerário, se a execução pende de apuração do real valor devido. Não é demais lembrar a norma do artigo 620 do Código de Processo Civil: "Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor."

 

Diversos condomínios têm consultado sobre a dificuldade com que se deparam quando despedem, sem justa causa, empregados que exercem a função de zelador, especificamente quando esse empregado reside no apartamento destinado à moradia desse serviçal e seus familiares. É comum, especialmente quando o contrato tem alongada duração, que esses trabalhadores não possuam local para instalar sua nova moradia ou para onde levar seus pertences. A demora na desocupação impede que o condomínio ali instale o novo contratado para a função, gerando os percalços daí decorrentes. Além disso, quando o aviso prévio é indenizado e não trabalhado, o empregado não exerce atividades no período de 30 (trinta) correspondente ao aviso, mas recebe as parcelas rescisórias no prazo de 10 dias, contados da data da concessão do aviso, nos termos do art. 477 da CLT. Vale repetir que, quando o condomínio contrata outra pessoa para o exercício das atividades de zeladoria, depara-se com situação em que esse novo empregado não pode utilizar de imediato o apartamento destinado ao zelador, com prejuízo para o desempenho de suas atividades. Vejamos, então, em que prazo o condomínio pode exigir que o empregado zelador que teve seu contrato rescindido desocupe o apartamento.

Não há, na Consolidação das Leis do Trabalho ou na legislação trabalhista complementar, qualquer dispositivo que regule a matéria. Buscando evitar conflitos que possam decorrer da situação, o SECOVI/RS (SINDICATO PATRONAL) e o SINDEF (SINDICATO PROFISSIONAL) vêm mantendo, nas Convenções Coletivas de Trabalho que se renovam anualmente, cláusulas que regulam essa situação. As de número 24 e 25 da norma coletiva com vigência de 01/03/2002 à 28/02/2003 estabelecem que, para o caso de dispensa sem justa causa, quando concedido aviso prévio trabalhado, terá o empregado despedido direito a um adiantamento de 50% (cinqüenta por cento) do valor da rescisão, no 15º (décimo quinto) dia de cumprimento do aviso prévio, exatamente para disponibilizar ao empregado meios que o auxiliem na busca de nova moradia. Nesse caso, a desocupação deverá se fazer até o 45º dia contado do início do aviso, sob pena de, não o fazendo, pagar ao empregador, a partir do 46º (quadragésimo sexto) dia, valor equivalente a um dia de salário por dia de ocupação do imóvel. Trata-se de uma multa pela não desocupação do imóvel, como determina a convenção.

Para os casos de concessão de aviso prévio indenizado, a desocupação deverá ocorrer no 30º (trigésimo) dia, sob pena de pagamento da mesma multa antes referida, contada a partir do 31º dia de ocupação indevida.
Essas disposições da norma coletiva protegem tanto o empregado, que não fica obrigado a desocupar de imediato o imóvel no qual reside, quanto o empregador, que em um curto espaço de tempo tem garantida a retomada da posse do imóvel para destiná-lo a outro trabalhador.

Na hipótese de termo final de contrato de experiência, deverá o empregado desocupar o imóvel até 7 (sete) dias úteis após a data de extinção do vínculo empregatício, sob pena de pagamento de multa diária, na mesma quantificação antes mencionada.

Para os casos de despedidas com justa causa ou pedidos de demissão, a desocupação do imóvel deve ser imediata, ou seja, a partir do dia seguinte ao término do contrato. Não há, no entanto, para esses casos, qualquer penalidade para o empregado que permanece no imóvel.

A CCT bem definiu as obrigações de empregados e empregadores, evitando o abuso do direito por parte de qualquer das partes da relação contratual, suprindo lacuna existente em nossa legislação ordinária.

Em caso de extrapolação dos prazos acima referidos, caberá ao condomínio a interposição de ação de reintegração, nos termos da lei, buscando reaver a posse do imóvel.

Pretendeu-se, em breve exposição, esclarecer síndicos, condôminos e demais interessados sobre direitos e deveres decorrentes de situações que freqüentemente se apresentam nas relações de emprego mantidas com empregados zeladores.